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撰文／史晨陽
筆者今天在複習刑法的過程中，遇到幾個非常有趣的案例，現將思考的過程整理出來與大家分享。這幾個案例總結起來就是一個模型：先偷後騙。
下面舉一例具體分析：
甲偷到乙的寵物狗，謊稱撿到狗，欺騙乙支付感謝費。
注：此案例中寵物狗的價值大於等於構成盜竊罪的定罪數額；盜竊行為和詐騙行為皆既遂；甲不存在免責事由。
問：如何綜合評價甲的前後兩個行為？
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首先介紹一下學界部分觀點。
觀點一：由於甲最終只獲得一份好處，被害人最終只遭受一份財產損失，所以沒有必要數罪併罰，可擇一重罪論處。
觀點二：兩個行為是獨立行為，且兩個行為的對象不具有同一性，前者是財物，後者是現金或另一財物，應數罪併罰。
簡單點說，問題就在於到底應該認定為吸收犯，前後兩個行為擇一重罪處罰還是兩個行為單獨認定，然後數罪併罰？
筆者支持第二種觀點。先來說說第一種觀點的瑕疵，觀點一認為，被害人最終只有一份財產損失，所以沒有必要數罪併罰，這是不嚴謹的。
這裡有一個典型的盜竊罪犯罪模型可以用以反駁：丙偷了一個老婦人的錢包，內有大量現金。得手後發現老婦人孤身一人，突生憐憫之心，又將包還了回去。問：如何評價丙的行為？答：依然構成盜竊罪。
根據《中華人民共和國刑法》第二百六十四條規定，盜竊罪是指以非法佔有為目的，盜竊公私財物數額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶凶器盜竊、扒竊公私財物的行為。丙在偷得老婦人的錢包並且實際控制，佔為己有的時候，盜竊罪就已經既遂了。既遂是一種終局性的犯罪形態，即使丙後來又將錢包還了回去，但絲毫不會影響丙已經盜竊既遂的狀態。
當然，這種情況是否會被發現，或者發現後是否會被起訴，亦或者起訴後是否會因為主動消除影響的情節而減刑在所不問。這裡論證的是：財產類犯罪的實行行為是否應該受到追責不在於是否有財產損失，而在於是否產生了值得刑法去處罰的危險或者結果。
那麼回頭來看案例中甲的行為，前一行為中，甲以非法佔有為目的，盜取乙的寵物狗，所以盜竊罪已經既遂；後者，甲詐騙乙，乙確實被騙，並處分了財產，當然也是既遂。按照刑法的犯罪構成要件來看，兩個罪都是既遂是沒有疑問的。而觀點一之所以認為應該擇一重罪處罰，不是因為否定前後兩個罪名的成立，而是認為甲給被害人帶來的損失只有一個，那就是金錢的損失。至於寵物狗，人家已經還回去了，被害人並沒有損失，所以不必懲罰。而恰恰剛剛我舉的丙盜竊的案例，就可以回應這一點。
那麼是不是按照數罪併罰就一點問題沒有呢？
好像覺得也不是。在定罪上，筆者覺得這樣處理沒有問題。但是問題來了，量刑上還是有問題的。
我們假設一下，寵物狗的價值為6000元，後來乙支付甲感謝費5000元，來對比兩種情況下，甲的分別獲刑情況。
根據《最高人民法院 最高人民檢察院關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條規定：盜竊公私財物價值一千元至三千元以上、三萬元至十萬元以上、三十萬元至五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十四條規定的“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”。
同時《中華人民共和國刑法》第二百六十四條規定：盜竊公私財物，數額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶凶器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。
所以甲的前一行為構成的盜竊罪適用：“處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金”。
另一方面，《最高人民法院關於審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第一條規定：根據《刑法》第一百五十一條和第一百五十二條的規定，詐騙公私財物數額較大的，構成詐騙罪。個人詐騙公私財物２千元以上的，屬於“數額較大”。同時根據《刑法》第二百六十六條規定，詐騙公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金。
也就是說，甲成立的兩個罪名，在案例情境下，處罰的力度是差不多的。但是擇一重罪處罰和數罪併罰標準的差距卻是幾乎整整翻了一倍。
刑法是兜底性的法律，保障犯罪人的人權和保護公民的合法權益是其不可推卸的兩大使命。如果依筆者的觀點對甲的行為實行數罪併罰，那麼這種“從重處罰”的合理性依據在哪裡呢？
甲固然實施了兩個既遂的犯罪，狗也偷了，錢也騙了。但是不得不注意的是，狗畢竟還回去了，誠如觀點一所說，被害人的財產損失只有現金。那麼依據觀點二的處罰方法，其實也就是將被害人的一份損失計算了兩遍，然後對甲進行處罰。這是不妥的。並且可以設想在實際的量刑中，除非被害人諒解，否則連退贓都不算，幾乎沒有減刑的可能。也就是可能得將刑期真正地翻個倍。筆者覺得相比觀點一的量刑，觀點二的還是重了些。
後記
諮詢了幾位實務中的前輩，有法檢的也有律師。有的表示遇到過這樣的案例，但實務中的案例七七八八不統一，有擇一重的，也有數罪併罰的；也有表示實務中還沒遇到過這種情況，但依然不嫌棄，抽空耐心為我解答。在此一併感謝各位前輩。再後來還去瀏覽了中國裁判文書網，可能檢索的方法不當，也可能這種案例確實不多，反正是沒搜到這種模型的判決書。
以上是我個人思考的過程，可能還有很多漏洞。拋磚引玉，還請大家不吝賜教。
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