設立地下「六合彩」平台,構成非法經營罪還是賭博罪


設立地下“六合彩”平臺,構成非法經營罪還是賭博罪


六合彩,香港唯一合法彩票,是少數獲香港政府准許合法進行的賭博之一。從1975年起開售樂透式彩票多重彩,取代原先的馬票。當初負責開彩的是法定機構香港獎券管理局,由香港賽馬會代為受注,現已改由香港賽馬會以香港馬會獎券有限公司的名義接受投注及開彩。

然而,隨著改革開發的春風大潮,在內地的一些農村也興起了購買六合彩彩票中獎的勢頭,一晃十餘年,如今湖南的某些地方還依舊猖狂。筆者在年少的時候,也親眼目睹過一些村民天天觀看中央7臺的《天線寶寶》來進行估算近期六合彩特碼會是什麼;什麼白小姐透碼內情等等,現在想想也是可笑極致。隨著我們當地政府及公安機關的糾正,這一不正之風得到了有效遏制。於是,我們內陸就稱之為“地下六合彩”。

何謂“地下六合彩”?地下六合彩,俗稱私彩,是假冒香港的六合彩號碼作招徠的賭博活動,即是私人作莊的私彩。私彩的投注金從幾十至幾千元不等,賠率更視莊家的財勢而定。六合彩在香港地區屬於合法的,但在大陸是禁止任何個人和組織經營香港六合彩的。然而在2000年左右,內地卻有些不法之徒自己坐莊,玩起了香港六合彩。這樣的形式被人們稱為地下香港六合彩(或地下六合彩)。


設立地下“六合彩”平臺,構成非法經營罪還是賭博罪


買賣地下六合彩,是違法行為,有一些專門幫助莊家“寫碼”的人員被人民法院判處構成非法經營罪。

十多年後的今天,筆者由原來的學生變成了法律人,一名中華人民共和國執業律師,回想當初的此類案件,為什麼會被判為非法經營罪,而不是賭博罪呢?

那麼什麼是非法營業罪?什麼是賭博罪?

非法經營罪:是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品,買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件,以及從事其他非法經營活動,擾亂市場秩序,情節嚴重的行為。

賭博罪:是指以營利為目的,聚眾賭博或者以賭博為業的行為。

【案例簡介】

2005年3月,某市某鎮某村民許某平就為莊家提供寫碼,接收其村民甚至周邊村民對香港“六合彩”特碼競猜下注,按照1:40的比例對下注人進行賠付。在半年的時間內,許某平的“地下六合彩”競猜共37期,投注金額共計20餘萬,但競猜到特碼的下注人獲利不到2萬元,這統算起來,基本上這些下注的村民都是輸錢,沒有真正獲利者,案發後得知,許某平僅僅只是從每期下注的金額裡抽水5%作為報酬,但並非莊家,但依舊被當地人民法院判決構成非法經營罪。

當時,一審法院認為,許某平的行為應定性為非法經營罪。2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院〈關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉》(以下簡稱《解釋》)第六條規定:“未經國家批准擅自發行、銷售彩票,構成犯罪的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪處罰。”我國目前經國家批准的合法的彩票業務只有體彩和福彩,凡未經國家批准發行、銷售彩票的,包括我國東南沿海一帶農村地區氾濫的“六合彩”,均屬於非法發行、銷售彩票。據瞭解,非法彩票活動的規模,已經大大超過了國家彩票的年發行額。如果按照賭博罪追究“六合彩”之類的犯罪,判處刑罰的最高刑只有三年有期徒刑,這與非法發行、銷售彩票行為的巨大社會危害性相比,存在明顯的量刑失衡。綜上,應對許某平以非法經營罪追究刑事責任。

【律師評析】

許某平利用“六合彩”接收村民特碼競猜投注的行為是構成非法經營罪還是賭博罪呢?湖南君傑律師事務所許小軍律師說,從兩罪名的構成要件可以得出,許某平應該構成賭博罪。其理由有:許某平並未真正發行和銷售彩票,而是代莊家與下注村民對賭而已,實質上許某平與香港六合彩經營機構之間不存在任何關聯,其只是藉助六合彩開獎的信息,為莊家與村民之間的賭博提供一個判斷輸贏的衡量標準,不符合《解釋》有關“非法經營罪”要求“未經國家批准擅自發行、銷售彩票”的客觀要件;其次,從犯罪的客體上看,許某平利用開獎結果接受投注的行為侵犯的是社會管理秩序而非市場經濟秩序。非法經營罪所侵犯的客體是國家的市場秩序,而本案許某平的行為方式所侵犯的對象有限,僅僅對有限範圍內社會管理秩序造成較大程度的侵擾,並在一定程度上侵犯了社會主義的社會風尚,影響生產、工作和生活,但對我國彩票市場秩序並未產生實質性的影響,同時,許某平也不是通過非法經營行為獲得利益,不符合非法經營罪的構成要件,故此,筆者認為應按照賭博罪定罪處罰。(文/湖南君傑律師事務所許小軍)


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