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马贤兴
逮捕，是指经人民检察院批准、决定或人民法院决定，由公安机关对实施具有较大社会危害性行为、有证据证明有犯罪事实的犯罪嫌疑人、被告人或者有可能实施妨碍刑事诉讼行为、发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人进行羁押，暂时剥夺其人身自由的一种强制措施。
那么，逮捕的条件是什么？我国刑事诉讼法第81条(原第79条)规定：
“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：(一)可能实施新的犯罪的；(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；(三)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；(五)企图自杀或者逃跑的。”这是逮捕的相对条件。
同时，逮捕的绝对条件是：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”
以量刑作为逮捕条件，在罪与罪之间会存在不平衡现象
笔者认为，我国刑事诉讼法目前以“可能判处徒刑以上刑罚”，或“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”作为逮捕条件不科学，应该进一步完善。
首先，“有证据证明有犯罪事实”与“可能判处徒刑以上刑罚”“可能判处十年有期徒刑以上刑罚”就构成文词上的逻辑矛盾。“有证据证明有犯罪事实”，这里的证据是侦查阶段的初步证据，不可能是全部证据或者可以形成锁链的证据。而“判处徒刑以上刑罚、十年有期徒刑以上刑罚”的证据是完全不同的概念，那是审判标准的证据。把侦查阶段的证据要求与审判标准的证据要求并论表述显然是不科学的、不恰当的。
其次，刑事诉讼法第81条列举了五种“社会危险性”情形，规定对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生前述社会危险性的，应当予以逮捕。这就是关于逮捕的“社会危险性”条件，即逮捕的相对条件。这里要求审查逮捕检察官按照“有可能判处徒刑以上”的标准来衡量该不该逮捕，造成在实际操作中检察官很难把握尺度。因为有没有罪、判处什么刑罚都只有经过审判才能确定，在审查逮捕阶段，怎么去判断犯罪嫌疑人有没有罪或判处什么刑罚呢？虽然用的是“可能”，但这个“可能”又如何判断？很难把握标准。
第三，该条第三款“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”这里以“曾经故意犯罪”作为逮捕的绝对条件，有可能导致逮捕羁押过多。如果仅仅因为“曾经故意犯罪”，不管过了多少年，现行犯罪又不管他的性质和社会危害性，只要是有可能判处徒刑以上刑法，就应当逮捕，这就势必放宽逮捕的条件。笔者认为，应该以累犯和刑罚规定不适用判处缓刑的情形作为逮捕的绝对条件之一。
第四，该条第三款“有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的”作为逮捕的绝对条件也不科学。虽然判处十年有期徒刑以上刑罚，这是重罪，逮捕当然有其必要性。然而，我国刑法罪与罪之间的量刑结构存在不平衡性，有些犯罪社会危害性很大，而量刑可能很轻。
如非法吸收公众存款罪和诈骗罪，刑法第176条规定非法吸收公众存款，处三年以下有期徒刑或者拘役、数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。刑法第266条规定诈骗公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
根据最高人民法院相关司法解释，诈骗罪只要金额达到50万元以上就符合“数额特别巨大”，就得在十年以上量刑。而非法吸收公众存款涉及的金额动辄上千万元、上亿元，受害人众多，有可能给社会稳定造成动荡。很显然，非法吸收公众存款罪的社会危害性是整体性的、受害人是大面积的，而诈骗罪的受害人往往是单个的，金额相对前者而言也是小额的，但两罪在量刑上的区别是十分明显的。
再如开设赌场罪。刑法第303条规定：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。即此罪最高量刑都在十年以下。而开设赌场的社会危害性很大，它会让很多参与者一夜返贫，会次生其他犯罪，它比盗窃、诈骗等犯罪的社会危险性严重得多。
总而言之，如果以量刑作为逮捕的条件，在罪与罪之间就会存在很不平衡的现象。
因此，逮捕的条件只能是以“有证据证明有犯罪事实”为必要条件，再规定犯罪行为的社会危害性或犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性作为充分条件。特别指出的是，应当把犯罪行为的社会危害性作为第一位的条件。社会危害性程度越大，就应该逮捕。众所周知，社会危害性程度是衡量某种行为是否构成犯罪的实质标准。在考量了社会危害性之基础上，再考察犯罪嫌疑人、被告人是否具有现实社会危险性。
在审查逮捕阶段，就要检察官判断某种行为是否“可能判处有期徒刑”或“可能判处十年以上有期徒刑”，既不科学，也违背了基本的法治精神和刑事诉讼规则，即“未经人民法院审判，不得对任何人确定有罪”这一原理。
对完善刑诉法第81条的建议
笔者对刑事诉讼法第81条(原第79条)的修改建议如下：
将《刑事诉讼法》第81条(原第79条)关于“有可能判处有期徒刑以上刑罚”和“有可能判处十年以上刑罚”的表述删除，继续沿用“有证据证明有犯罪事实”这一表述，作为逮捕的必要条件。再规定两个充分条件：一是把“其行为具有较为严重的社会危害性”作为第一位的充分条件，二是继续保留第81条第一款规定的五种具有社会危险性情形。必要条件，加上这两个充分条件之一，即具备了逮捕的完整条件。
基于此，我们不妨用等式来表述“逮捕的条件”。假定逮捕的必要条件为“A”，逮捕的充分条件为“B”(其中犯罪行为的社会危害性为B1，嫌疑人、被告人的社会危险性为B2)，那么，这个等式就是：逮捕=A+B(B1或B2)。
同时，建议把“曾经故意犯罪”修改为“累犯和其他不适用缓刑的情形”。
此外，还应特别规定，对犯罪嫌疑人、被告人认罪悔罪、积极赔偿、主动修复被其损害的社会关系等社会危害性或社会危险性减轻或消除的，应予以解除逮捕，变更强制措施。
具体文字表述如下：
“对于有证据证明有犯罪事实，犯罪行为具有较为严重社会危害性的，可以予以逮捕。”
“对有证据证明有犯罪事实，系累犯和其他不适用判处缓刑的，或者身份不明的，应当予以逮捕。”
“对有证据证明有犯罪事实，具有下列情形之一的，应当予以逮捕：(一)可能实施新的犯罪的；(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；(三)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；(五)企图自杀或者逃跑的。”
“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节等社会危害性情况，认罪认罚情况，对所居住社区的影响等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。对于通过认罪悔罪、积极赔偿、主动修复关系、取得谅解等行为致社会危害性已经得以消除的，或不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住。”
“被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”
正义从来不是简单的理念演绎、逻辑推论和经典引述。因为正义具有现实性、当下性和人民群众的直接感知性。习近平总书记说“要让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，说的也是这个意思。逮捕是一种最能体现正义、关乎人权的刑事强制措施。逮捕价值观的重新认知、定位、重构和践行，也就愈来愈显得具有现实价值，愈来愈与当前社会治安和人民群众对正义的关切相连。
(作者系湖南省长沙市雨花区人民检察院党组书记、检察长)
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