法律人的10種法律思維

文 | 劉桂明

當全世界人皆說可殺之時，我們法律人能說殺嗎？當能通過地下通道逃生時，我們法律人能違反惡法嗎？法律人應當具有以下的思維，思維決定出路，思維決定了我們的未來。

邏 輯 思 維

第 一 種 思 維

記得我們在學邏輯的時候，聽過一個故事，老師跟我們講過古希臘一個學生和一位老師之間的“半費之訟”。這個“半費之訟”就是一半的費用。

▲ 普羅泰戈拉是古希臘奴隸民主主義國家的著名的智者，在各地旅行並且廣泛的收授徒弟，教給他們修辭以及論辯的知識。

我們都知道當時在古希臘，一個老師教一個學生如何打官司，說：“我跟你籤一個協議，（學費）收你一半的費用”。這相當於現在當律師的風險代理，或者說提前支付一半費用的風險代理。(古希臘的老師)說：“你畢業以後打的第一場官司，只要是贏的官司，你就再付我另外一半（學費）”。

然而，這個學生畢業之後，就天天呆在家裡，不打官司。這個老師著急了，很生氣，就起訴這個學生，說：“你必須把這另外一半的費用給我，不管是哪個途徑我都能贏。如果按照法院判決我贏了，我也可以讓你將另外的一半費用給我；如果按照協議你贏了，你也得把另外的一半費用給我”。

沒想到老師厲害，學生更厲害。學生說：“老師啊，其實我的另外一半費用永遠也不給你的，而且我也給不了你。因為這個協議簽訂完了之後，現在到了訴訟階段，

所以在法律思維當中，邏輯思維可能是我們最需要考慮的問題。我們經常講“因為”、“所以”，這是一種邏輯思維。在我們的法律規範當中，比如說“假定、處理、制裁”，也是一種邏輯思維。比如說我們要設定一種權利，那我們要考慮這種權利的來源。比如說我們設定一種權利，我們同樣考慮為這種權利設置了某些救濟措施。這就是我首先要告訴大家的邏輯思維。

逆 向 思 維

第 二 種 思 維

逆向思維也就是反向思維。我們現在生活在網絡時代，每天都能看到我們所謂的“民意”。“民意”是一種什麼思維？就是一種大眾思維。

我經常講，我們法律人的思維，跟“民意”究竟是否屬於一種思維？

我的觀點，我認為就是這樣一種思維：

當全社會皆曰可殺的時候，我們法律人要說不殺，因為我們法律人擁有的思維之一就是這樣一種逆向思維。當大家都說這個人犯罪的時候，我們有可能要想：他有沒有可能不構成犯罪的理由、條件、事實、證據。

劉湧案件，這是9年前的案子。當時劉湧案件發生以後，第一審判決的結果，所有不滿意的人都是什麼人？都不是學法律的人。這由此更加證明法律人思維是能看到它的結果，能看到它的推理的過程。

因為在很多社會人眼裡看來，劉湧這麼一個罪大惡極的人怎麼能不判死刑？怎麼還能讓他逃脫法律的懲罰？而且還有些剛剛入學的大學生，給田文昌律師寫信，說：“田老師啊!我原來多麼崇拜你、多麼敬仰你，沒想到你竟然為黑社會頭子去辯護！”這就是一種與我們法律人所思所想不一樣的思維。

在我們法律人看來：在社會人當中都認為不可能的時候，我們要認為可能；當社會人認為不是的時候，我們要認為是。

今年發生了不少敏感案件，當然這幾年每年都會發生一些熱點案件，比如說“許霆案件”，比如說今年的“鄧玉嬌案件”，比如說“杭州飆車案”，尤其是“杭州飆車案”。

“杭州飆車案”前面有很多人提出了一些質疑，我覺得都是非常符合邏輯推理的，但是最後在提出胡斌是否是替身的時候，我就發現：整個“民意”已經變成了“民粹”——他們都認為胡斌是替身。後來我就寫了篇文章，我說：胡斌有替身，怎麼可能？

我認為，從時間上來講，不太可能；從空間上來講，不太可能；從必要性來講，不太可能。我認為，我們法律人就是應該這樣去逆向思維：當大家認為可能的時候，我認為不可能；當大家認為不可能的時候，我認為可能。

所以，當你們面對一個自己無法判斷的問題的時候，如何判斷你是法律人？我覺得：你就應該跟大眾保持一種清醒的不一致，這就是一種逆向思維。

程 序 思 維

第 三 種 思 維

我想所謂程序思維，在許多訴訟法學家來講，所謂程序就是一種遵守法律、適用法律的程序。但是，更重要的是一種能充分地吸收方方面面的不滿的一種程序。

我們都知道，任何的事情，比如說在中國，我們是兩審終審制。那麼，說到兩審是個什麼結果？一審是個什麼結果？我想起來有個例子。

在前年“許霆案”還沒有判決的時候，當時最高人民法院有一位副院長，他對記者說，“許霆案”判得確實有點重，我們正在研究。他說完這句話之後，所有的法律人都在抨擊他，你作為一個最高法院的副院長，不應該講這句話。即使你知道情況，你也不應該講這句話。因為這個案子到不了你們最高法院，就算到最高法院也是一種內部請示程序。

但作為法律程序來講，你是不應該出現這種情況的。所以，這位副院長的思維就不是程序思維，儘管他是法律人。所以我們由此可以證明，法律人的思維——程序思維不可或缺。

我們為什麼要考慮這個程序思維？

因為有一個觀點我們都知道：“遲到的正義是非正義”。當然，我們遲到的美麗是最後的美麗，比如說你談戀愛，經過若干年的追求，二十年之後，你最後得到了你想要的愛情；比如說我若干年之後，或者說馬上我跟我的那個夢中情人——我的大學女同學最終在一起的話，那就是最美的愛情。你想：經過二十多年的追求，終成眷屬了，夢想成真了，心想事成了。

愛情可以這樣，但是正義不能這樣。正義一定要講究程序，不能說遲到的正義還是正義，遲到的正義是非正義！當然了，從那個形式程序來講，我們肯定還會看到這樣一種情況，就是任何人當他被當成犯罪嫌疑人或者被告人的時候，我們就要看到他還有什麼權利。

為什麼？在法院給出最後說法之前，任何一個人都是無罪的；因為什麼？所有的有罪都要程序完成之後他才能成為法律意義上真正的有罪的人。所以，所謂的“無罪推定”實際上就是一種程序思維。所以，任何時候我們都要想到，作為一個法律人，我講話或發表意見的時候，我就要考慮是不是程序已經完結。

所以，無罪推定也好，還有剛剛講到的“吸收不滿”也好，實際上就是一種程序思維。但是這種程序，不是走過場。

我們經常講，我們中國好多事是走過場的。

比如說人家說“小會辦大事”、“大會不辦事”、“辦事不開會”。我們要講的就是法律的程序。所以，在座的各位教授，如果在點評一個人的發言，點評一個事實，點評一個現象，他必須等程序完成之後才能發言。就像等我講完之後他們才能說，現在他們不能插話。我說的他們認為不對，他們也不能插話。這個呢，就是一種程序思維。

所以我覺得對我們法律人來講，檢驗自己是否屬於法律人，或者說用這種訓練方式訓練自己是否能夠成為完全的、完整的、完備的法律人的時候，我們要看看這第三個標誌。

規 則 思 維

第 四 種 思 維

我們知道，法律是什麼呢？法律就是一種規則。法律就是一種調整權利和義務之間關係的規則，法律就是一種調整各種利益關係的規則，法律就是以公權力作後盾來保證它實施的一種規則。任何時候我們講有規則，就是說按規則來辦事。

在講規則的時候我們無形當中就會涉及到一個問題，這是我們在法理學界，在訴訟法學界都爭議過的——就是說，規則到底是善法還是惡法，惡法是否也是法？大家都知道善法是法，惡法是否也是法？蘇格拉底被關起來之後，他的徒弟挖了條地下通道，告訴他：“師傅，我們已經把地下通道打通了，走吧，趕緊撤。要不你就被殺了。”

蘇格拉底說：“惡法也是法，我鼓吹、我呼籲、我主張要建立一套規則，按規則辦事，我不能違反規則。儘管這個規則是不正確的，是不合法的，是不合理的，是沒有人性的。但是，在它修改之前我們就要遵守它、適用它、敬仰它”，這就是一種規則的思維。

我記得，前幾年廣東省高院判了一個案子，我覺得這個法官太優秀了。他就是用一種法律人的思維，幫助他解決了這個案子，和平地、和諧地、和美地解決這個案子。

案情是這樣的：有一個叫“五月花”的餐廳，環境非常美(這個餐廳是在美麗的珠海海邊)。有一天在這個餐廳裡發生一起爆炸案。在這個包間裡面爆炸了，把一個服務員炸死了；還有一個更重要的是，把這個包間外面的一家三口炸得一死一傷，而且傷的這個人基本上後半輩子就沒有任何的生活能力了。

為什麼會發生爆炸？因為有人在開酒瓶的時候發生了爆炸；為什麼開酒瓶時發生爆炸？因為酒瓶裡有炸藥；那誰把這炸藥拿進來的呢？是一個醫生把酒瓶帶進去的，因為那個酒樓可以自帶酒水。

所以這個話我們不能跟餐廳說，因為現在好多餐廳是不讓自帶酒水。當然，從這個案子來看，不讓自帶酒水可能會保護一個人。這個醫生的酒從哪裡來的呢？是一個患者送給他的。因為患者對他的醫術不滿意，沒把他的病治好，所以就買了一瓶酒，放好了炸藥，送給他，是想把醫生給炸死。但是，沒想到這個醫生把酒收了過去以後一直不喝，擺在家裡。

一年之後，他終於把這個酒還是帶到餐廳去了。在服務員開酒瓶的一剎那，爆炸發生了。服務員炸死了，還有一家三口一死一傷。最後，這三口一死一傷的家庭起訴了這個餐廳。

一審餐廳贏了，消費者輸了。二審，這個時候考驗我們法官的時候到了。因為雙方肯定在爭議：到底是侵權還是違約？有的人說侵權，有的人說違約，反正，各說各有理，雙方都是各持己見。

這個法官最後想到了第三個思路，他認為：這既不是侵權，也不是違約，依據公平正義原則判決判決這個餐廳補償消費者30萬。請注意：我講這是補償，不是賠償。30萬，對一個餐廳來講算多又不算多，對一個消費者來講算少又不算少，但是畢竟能夠稍微簡單地撫慰受傷的心靈。同時，也能稍微清徹地告訴大家，這個餐廳儘管自己也受到損失，但畢竟它也補償了消費者，所以消費者的口碑，不，這個餐廳的口碑，也能由此而建立起來了。

所以，通過這個案子我認為，這法官判得太高明、太優秀、太有思維了！他就是一種公平思維。所以我們假如講到規則思維的時候，我們要看到，規則之上，還有誰？還有原則。原則之上還有誰？公平思維。有時候，我們要看到的是一種更高境界的、更高意義的規則思維。

民 主 思 維

第 五 種 思 維

這個問題相對來講，對我們法律人來講，好像這是一個非常簡單的問題，還需要來強調嗎？不錯，一定要強調。

不過，民主思維可能有很多理解的含義，我現在主要的理解就是：當票數出現51對49的時候，當票數出現99和1的時候的民主問題。

大家都知道，完全一致的肯定不是民主的。比如說，我們一致擁護校長的領導，那這話肯定是假話，肯定也有若干人不擁護。但是，不擁護是少數派。對校長來講，不擁護的人不是說不值得尊重的人，同樣是值得尊重的人。

正如馬英九當選臺灣地區“總統”之後，他說這是我們華人地域的第一個民主的勝利。他講的民主就是多數人戰勝了少數人，但他同時馬上也看到，少數人該怎麼辦？也就是說：民主的思維是要服從多數，尊重少數。當99%對1%的時候，我們難道能對這1%忽略不計嗎？顯然不可能。作為一種民主思維，作為一種民主政體，作為一種民主法治，實際上我們想到的都是說：我們要如何地尊重多數，如何地尊重少數。

權 利 思 維

第 六 種 思 維

因為，我剛才講了，法律就是一種權利和義務的關係的總和，人家說憲法就是“寫著人們權利的一張紙”。

那麼我們權利思維就要求我們任何時候都要想：他有沒有這個權利？但是我們更重要地是要想：政府和國家，政府和人民，權力(利)，哪裡來？政府的權力是公權力，我(們)的權利是私權利。

大家知道，就公權力來講，法律沒有規定你可以去做的，你就不能去做，這就是一種權力的來源。那麼，對私權利來講，法律沒有規定的我就可以去做，這就是一種私權利的來源。

所以，所謂公權力和私權利，我們看看關於信息公開和保密的問題。我們中國這麼多年來，已經使我們習慣了一種傳統思維，什麼思維啊？保密思維。什麼事都保密，“無可奉告”，什麼都絕密、機密、特別是機密。所有，我們看到的文件，有多少打滿了“機密”、“絕密”這樣的字眼？

在現代社會，其實保密是一個例外，公開是一個原則。那現在又講到了我剛才講的原則，什麼是原則？權利也是這樣。

所以作為法律人來講，無論任何時刻都要首先想到，他有沒有這個權利？我有沒有這個權利？公權力有沒有這個權力？私權利有沒有這個權利？男同學有沒有這個權利？女同學有沒有這個權利？我們要能夠分辨出並看到：誰有這個權利？這就是一種權利思維。

證 據 思 維

第 七 種 思 維

也就是說平常我們在現實生活中說的“講話要有證據”，這就是現實中的一種證據思維。

但是，在法律人來講，我們的證據是指什麼？

我們理解的就是：客觀事實和證據事實。

我們中國人喜歡吃“麵條”，主要喜歡吃三種麵條：一種是“場面”，一種是“情面”，一種是“體面”。

當然，這種傳統思維也貫穿了我們什麼思維呢？我們的節約思維。但是，同樣的情況在西方國家可能未必如此。就是這個裡面可能有蟲子，而且我們看到一條蟲子，會想到可能還有什麼，於是我們就有理由提出還有很多蟲子，所以就把這碗麵條全倒掉。我們是倒一半，人家是全倒掉。

這是什麼呢？“非法證據排除規則”。也就是說，我們講的合理懷疑就來源於證據思維。對任何一個問題，對任何一個事實，對任何一個現象的發生，我們都可以合理懷疑。

辛普森案件，為什麼最終辛普森能判決無罪？因為從刑事案件上講，它要求的是百分之百的不能懷疑。只要有但凡百分之零點一的懷疑，那就是有了合理懷疑。所以，辛普森的律師就提出懷疑：第一，你這個人可能有種族傾向；第二，你這個襪子上的血跡正面和背面的顯然印跡是不一樣的；第三，那個手套不能套進去，那你怎麼能說他帶過這個手套呢？

我就提出這幾個合理懷疑，我就有理由證明有可能還有更多的證據有瑕疵，我有理由懷疑。對於陪審團來講，哦，可能是有這種情況，現在我們看到好幾個證據都有問題，那接下來是不是都有問題呢？所以，律師在用一種證據思維給陪審員輔導，同時也給陪審員提供一個傾向。

所以，我們法律人的思維非常非常的重要，就像我剛才講的，我們可以得到愛情，可以得到生命，可以得到正義，可以得到美麗的笑話，可以得到有趣的故事。但是，我想對我們法律人來講，應該還有更能提升我們境界的思維。這就是第七個標誌思維。

平 等 思 維

第 八 種 思 維

所謂平等思維，我們首先想到“法律面前人人平等”這麼一個思維。我想更多的應該是從法律主體上講它有平等。

我們講民事關係，說平等主體之間簽訂了調整權利和義務關係的協議，他們產生了契約關係。那麼說，在其他時候，我們是不是一種平等的關係？

所以我們法律人要看，其實任何一個人，人與人之間都是平等的，人與人是互相支撐的，這個人字怎麼寫？就是互相支撐的，也是互相平等的，無法平等，它就無法支撐。所以我們要看到任何一個人，不管這個人是強勢還是弱勢，我們想說：作為一個人來講，他終究是平等的。

還有好人和壞人的平等，其實我們學法律的人都知道，在法律人眼裡沒有壞人，在道德的眼裡有壞人。所以律師為壞人辯護，我們實際上不是為壞人的“壞”去辯護，我們實際上應該是為壞人這個“人”去辯護。因為他跟我一樣，都是一個平等的主體。我們在座的任何一個人都有可能會成為或者就是潛在的犯罪嫌疑人，我們對犯罪嫌疑人的保護實際上就是保護我們自身，就是說：對他的保護，也是保護我。

所以，這個人與人之間的平等在法律上的體現就是，好人和壞人也是平等的主體。就算是最後判決他有罪，我跟他之間還是一種平等的關係。當然，比如講人格權的平等問題，比如說民事權利的平等問題，這就是說我們任何時候要有一個思維，這就是作為法律人來講，應該有的平等思維。

救 濟 思 維

第 九 種 思 維

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作為法律人，我剛才講了權利的來源，同時，我們要想想，我們設置一種權利的時候，我們是否給它附隨了一種救濟的權利。也就是說，法律規定了你有這項權利——被別人侵犯了，誰來救濟？剛才講了，馬伯裡訴麥迪遜的時候，他第一句話就是：他是否有這個權利？第二句話就是：他是否有權要求頒發委任狀？這個就是救濟思維。他有這個權利的時候，我們法律給他提供了什麼樣的救濟。

我們講法律規範，我剛才講了假定、處理、制裁，實際上這個裡面分化下來，就是權利的規定和權利的救濟組合起來，就是我們要有一種救濟思維。

我們救濟不是說地震災害的救濟，不是生活困難上的救濟，這都是現實生活中的救濟。我們法律人的救濟就是：任何人都有得到救濟的權利，任何人的權利被侵犯之後都有權要求法律給他提供救濟——程序上給他提供救濟，實體上給他提供救濟

律師幫助犯罪嫌疑人也是一種法律的救濟。所以，為什麼要有律師？律師制度怎麼來的？就來源於我們的救濟。法律規定的權利，怎麼來救濟呢？那就是要從各個方面來保證他的權利的實現。

現在有人對《律師法》提了很多意見，儘管《律師法》經過這次修改現在好的多，但是，還是沒有逃出一個什麼思維呢——管制思維。其實我們中國律師很難呀，為什麼有人說在中國律師當中我人氣指數很高，就在於我把任何一個律師就是當成律師，當成一個人，我並沒有當成，比如說他是我的部下，他是我管的對象，我沒有任何這個觀念。

我認為：他就是一個律師，一個為社會服務的律師，運用法律維護法律權利與正義的律師，維護社會公平和正義的律師。所以，律師覺得我這個人對任何一個人都是尊重的。因為，律師他就是一種救濟的手段、救濟的程序、救濟的權利，也就是說制度的設計要有律師為他們去提供辯護。這就是一種救濟思維。

公 平 思 維

第 十 種 思 維

其實，對於公平思維，就像剛才我已經講到的，如果說平等思維是一種狀態，那麼公平思維就是一個結果。我們看看，我們在現實生活中，公平到哪裡去找？通過法律去實現。剛才我們舉了廣東的那個例子，我覺得這個例子就是一種公平思維。當然了，我們律師幫助犯罪嫌疑人也是一種公平思維，在律師的面前沒有壞人，在法律的面前沒有壞人。那麼就是說我們對一切人的權利要公平地去保護，要依據一種公平的原則，就像我剛才講的那個爆炸案一樣，對餐廳來說，可能是侵權、可能是違約；可能不是侵權，也可能不是違約；但是不管怎樣，最後要找到一種公平的思維。也就是說，平等是狀態，公平是結果。結果就要求我們要讓全天下所有的人能實現在法律上的平等保護——公平的結果。

我想我們在座的任何一個法律人在面對紛繁複雜的社會現象，面對任何各說各說各有理的法律糾紛，面對眾口一詞的“皆曰可殺”的困境時，我們法律人想到了什麼？我們法律人該說什麼？我們法律人能說什麼？我想，這就是我們檢驗自己是不是法律人的標誌。當然檢驗法律人的標誌很多，但是，我認為，這十種思維應該足以概括我們自己是不是一個法律人。所謂法律人，包括法官，包括檢察官，包括律師，包括學者，也包括一些警官。這就是所謂的法律人共同體，一個法律人共同體的建構，要有一種共同的理念，共同的思維，才能建構出一個完全理想、一致的職業群體。所以這個思維既是檢驗我們是否屬於法律人的標誌，同時也是打造法律人這個團體的一個必要的程序。

我們的未來在我們在座的每一個人的手中，在我們每一個人的腦中，在我們的心中。應該說，思維決定出路，我們的思維決定了我們的未來，我們的思維決定了我們的行動，我們的思維決定了我們能否對得起“法律人”這個光榮而偉大的稱號。

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