4月28日，最高人民法院《關於適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定（五）》（以下簡稱《司法解釋五》）（後附全文），就股東權益保護等糾紛案件適用法律問題作出規定。
上期我們解讀了第一、二條關於關聯交易的條款，詳見《《公司法司法解釋五》解讀（一）：不當關聯交易將無處可逃，表決程序不能成為避風港》，本期我們繼續解讀第三條：罷免董事的無因性及其補償
· 正 · 文 · 來 · 啦 ·
先看規定：《公司法司法解釋五》：
第三條 董事任期屆滿前被股東會或者股東大會有效決議解除職務，其主張解除不發生法律效力的，人民法院不予支持。
董事職務被解除後，因補償與公司發生糾紛提起訴訟的，人民法院應當依據法律、行政法規、公司章程的規定或者合同的約定，綜合考慮解除的原因、剩餘任期、董事薪酬等因素，確定是否補償以及補償的合理數額。
一、條文解讀：罷免董事的無因性
本條司法解釋明確了公司與董事之間的委託合同關係，根據《合同法》第410條“委託人或者受託人可以隨時解除委託合同。”依據最高院的解釋邏輯，上市公司擁有任意解除權，解除董事職務不需要任何理由，具有隨時性和無因性，只需要做出有效股東大會或股東會決議即可。我們注意到，2019年4月17日發佈的《上市公司章程指引（2019）》第九十六條規定“董事由股東大會選舉或者更換，並可在任期屆滿前由股東大會解除其職務。” 比司法解釋五更早一步調整到位。
對於董事在任期屆滿是否可以任意解除，在本司法解釋出臺以前，理論界與實務界存在爭議，公司法並沒有明確規定董事的解任規則，現行公司法僅明確了董事會的組成、任期及任職資格等。不過，在1993年《公司法》第四十七條第二款明確規定“股東會在董事任期屆滿前不得無故解除其職務。”但是2005年新《公司法》將該條刪除了。同樣，2016年版的《上市公司章程指引》第九十六條規定：“董事由股東大會選舉或更換，董事任期屆滿，可連選連任。董事在任期屆滿以前，股東大會不能無故解除其職務。”依據該指引，罷免董事具有時間限制並需要正當理由。
實踐中，鑑於董事會在上市公司中的地位及重要性，股東大會解除董事職務比較敏感和忌諱。出於保護公司董事會的穩定性，以及抵禦所謂“門口野蠻人”，上市公司在其公佈的章程中一般會明確董事的解任要求，大多會明確任期到期前不得隨意解除以及特定情形下的解除原因。
- 萬科在其《章程（2014）》中第一百二十一條明確：“董事由股東大會選舉或更換，每屆任期三年，任期從股東大會通過之日起計算，至本屆董事會任期屆滿時為止。董事任期屆滿，可連選連任。 董事在任期屆滿前，股東大會不得無故解除其職務。但股東大會在遵守有關法律、行政法規規定的前提下，可以以普通決議的方式將任何任期未滿的董事罷免，但此類免任不影響該董事依據任何合約提出的索償要求。
- 中國平安在其《章程（2019）》第一百三十四條規定：“董事由股東大會選舉產生，任期三年。董事任期屆滿，可以連選連任。董事在任職期屆滿以前，股東大會不能無故解除其職務。在每屆董事會任期內，每年更換的董事不得超過全部董事會成員總數的三分之一。如因獨立董事六年任職期滿，董事辭職或實際不能履職，董事違反法律、行政法規及本章程的規定被解除職務的，則不受上述限制。”
其他如伊利股份、格力電器等具有代表性公司的章程也都有明確規定。
在本司法解釋出臺以前，由於規範層面上的不明確，上市公司在任期到期前解聘董事一般會以“董事有損害上市公司利益行為”或者“董事未盡到董事的忠實勤勉義務”或者“不適格”為由解聘，同時在發生控制權爭奪時，雙方也會以此為由對抗。
如在眾所周知的“寶能大戰萬科董事會”案中，2016年6月27日中寶能提出12項議案，要求罷免萬科的全體董事及監事，其理由大多是相關董事及監事履職不適當，並提供了比較充分的文字說明。萬科董事會隨即於2016年7月2日拋出《董事會議事規則（修訂版）》，重申“董事在任期屆滿前，股東大會不得無故解除其職務。”並以此作為防禦手段，最終寶能未能換成董事。
在京基集團與與*ST康達（000048）原實際控制人的爭奪案中，京基集團關於提請免去羅愛華公司董事職務等議案。公司股東深圳市華超投資控股集團有限公司向監事會書面提交了《關於京基集團提交的臨時提案違反法律和公司章程規定的投訴舉報函》。函中認為，根據《公司章程》第九十六條：“董事由股東大會選舉或更換，任期三年。董事任期屆滿，可連選連任。董事在任期屆滿以前，股東大會不能無故解除其職務。為保持公司重大經營政策的連續性，董事會換屆時所更換、增加的董事數額總計不得超過上屆董事會董事名額的三分之一”等相關規定，京基集團提交的《關於提議補選公司第九屆董事會非獨立董事的議案》違反了《公司章程》的規定，不應提交公司2018年第五次臨時股東大會進行審議，不得進行表決並作出決議。 最終，監事會同意不對相關議案進行表決。
董事職務解除的任意性表明了我國公司法對於董事與公司關係的重新重位，以前在“合同關係”與“信託關係”中模糊不清的局面將得到澄清。同時，強化了股東權利，也將公司治理結構的也更偏向“股東大會中心主義”。
當然，最高院的這一解釋邏輯也並非不存在值得商榷的地方。即便將公司和董事之間的合同視為委託合同，但這種委託合同也是具有一定的商事特徵，在此背景下委託人的任意解除權是不是需要受到一定的限制也可以值得探討。更為重要的是，公司和董事的委託合同關係不是單一的、獨立的關係，而是“嵌置”在公司這一複雜的商事組織體之下，董事的解除（特別是頻繁的解除）往往會對公司的治理運營產生重要影響。因此，很多國家公司立法會對董事職務解除設置更多的限制條件，比如要求具有正當的原因、區分有限公司和股份公司、區分執行董事和獨立董事、要求股東會決議採取多數決、要求提前通知擬被解除職務的董事、為被解除職務董事提供解釋說明機會、給予解除職務董事合理的補償。
有的國家即便允許股東會以普通決議形式解除董事職務，但也允許通過公司章程對此加以限制。例如，英國2006年公司雖然確立瞭解除董事職務的新機制，但也允許公司在公司章程中引入“加權投票權”、“重新委任權”等機制限制任意解除董事制度的適用。在股東會決議解除特定董事職務時，推舉該董事的股東可以行使“加權投票權”阻止相關決議的通過，或者行使“重新委任權”任命新的董事。
二、相關問題探討
1、 罷免董事的無因性是否能夠切實保護少數投資者利益？
目前我國董事會的選舉規則實行普通表決機制，過50%即有效，部分公司實行累積投票制但是不具有法律強制性。在上市公司當前環境下，由於中小股東參與投票的積極性不高，機構積極股東有限，持有20%左右的大股東左右上市公司董事會的局面比比皆是。因此，對於“不聽話”的董事，大股東可以隨意更換，董事會容易淪為大股東的工具，極端情況下董事會將名存實亡。對於小股東而言，其代理成本將會更高，因此實踐中是否有效，將有待考驗。
個人建議，在明確可以任意董事罷免的同時，應該實行較為嚴格的選任制度，如實行特別表決，否則會導致董事會極度不穩定。
2、 上市公司控制權爭奪的戰場將轉向股權比例，而不是董事席位
在司法解釋出臺以前，大股東關於控制權的爭奪中大多最終歸結於董事會席位的爭奪，因為公司治理結構中，尤其是上市公司體系內，絕大部分事項均通過董事會完成，最新的公司治理準則也強化了董事會的核心地位，不擁有上市公司的董事會席位，對於上市公司本身控制將無從談起。《上市公司收購管理辦法》中對於上市公司實際控制人的認定，董事會席位數是一個非常重要的指標。
董事會是控制權爭奪中的堡壘戰，很多狙擊控制權也選擇在董事會換屆時進行。這主要是緣於此前的董事選任規則中，董事會成員一旦確定，在任期屆滿前不得隨意解除的潛在規則。
司法解釋出臺以後，股東可以隨時任意提議更換董事，或罷免現有董事會成員，不再受限於期限及理由，最後比拼的是雙方權益股份比例的多少，這對於目前股權比例分散的上市公司而言，將帶來實質影響和挑戰，內部人控制的可能性將極大降低。
新一輪舉牌將可能盛行？積極股東將得到鼓勵？
3、 獨立董事制度何去何從？
如果說執行董事是親近大股東，某種程度上講就是代表大股東利益的，考慮到大股東對上市公司的支持與投入，那是無可厚非的。但是獨立董事，應該更偏向於是廣大中小股東的代理人。但是獨立董事的選任規則與普通執行董事並無區別，獨立董事如果“不聽話”，大股東將同樣可以輕而易舉地解除其職務，間接相當於解除中小股東的代理人，其獨立性將毫無保障。正如司法獨立一樣，如果法官的任期不穩定，受制於選舉人，那麼其獨立性也很難有保障。
獨立董事不獨立，其存在將毫無意義。
相對於獨立董事而言，董事會中的職工代表反而具有獨立性，不受股東大會選舉影響。
4、 《章程》VS《司法解釋》效力？
雖然司法解釋明確了罷免董事的任意性，但是目前絕大部分上市公司章程都會明確董事在任期屆滿前不得隨意解除，並配套規定了一系列解除規則，如提議股東的股權比例、每次更換數量限制等，由於控制權防禦的需要，可以預見，在未來相當長一段時間裡，都不會做修訂。
那麼，如果有新股東舉牌，要求更換董事會成員，甚至直接罷免董事長，將從何選擇？是否可以直接越過《章程》的規定？如果董事會、監事會都以違反《章程》為由不予召開股東大會，擬提議股東將如何維權？
（全文完）
閱讀更多 資本羊皮卷 的文章
