一、海外代購的概念
一般認為，海外代購，是指代購商根據委託合同或者買賣合同，向境外銷售者購買指定商品，以快件、郵遞的方式或者"人肉"揹回的方式將商品運入境內，再交付給消費者，並收取一定合同費用的行為。
代購商，最早先以在國外的留學生為主，一方面由於他們的時尚觀念較強，對熱銷的國外商品比較瞭解，另一方面因為在國內的親朋好友有大量的境外消費需求，於是經常受後者委託，代為購買國外的商品，並郵寄回國或親自攜帶回國，從中收取或多或少的費用。後來的代購群體發展到經常出差的人、境外導遊、空乘人員等。直到今天網絡購物的廣泛普及，跨境電商平臺上大量的代購商開始成規模、成體系地提供代購服務。
至於消費者，最初也是那些追求時尚並渴望高品質生活的年輕人；但是到如今，跨境電子商務越來越成熟，消費者各色人等都有，無法一一概括。
二、海外代購蓬勃興起的原因
代購行業的發展壯大，與國民收入水平的提高自然不無關係，但更為主要的原因仍然是代購得天獨厚的優勢。簡單來說，可以歸納為以下四點：
首先，消費者對商品種類的需求越來越多樣化，那些自己暫時沒有條件出國的人，在國內買不到時，就只能求助於海外代購；
其次，海外代購的價格優勢明顯，一來是有當地存在優惠活動等合法原因，二來是有代購者採取各種逃避繳納關稅的方式等不法原因；
再次，一些國外產品的質量優於國內產品，比如奶粉。
最後，國外產品比國內發佈時間要早，比如蘋果手機，國內希望儘早擁有新產品的消費者也會轉向海外代購。
儘管海外代購也存在天然的缺陷，諸如售後服務缺失、退貨程序繁瑣、爭議解決無門等。但上述缺陷完全無法阻擋海外代購流行的巨浪。
三、海外代購的特徵
晚近，海外代購更為廣泛、深入地進入社會公眾的視野，卻不無帶著幾抹悲壯的色彩。比如，離職空姐海外代購獲刑11年，某淘寶店主因代購被判10年，留學生"大表姐"入境帶35萬物品被刑事立案等。隨著代購獲刑等類似案件的曝光，引起人們的震驚之餘，關於代購行為法律性質的討論也越來越熱烈。具體而言，焦點在於海外代購行為到底是不是走私行為？
這還得從海外代購的特徵說起。
1．涉稅性。海外代購行為可以分解為跨境購買行為和國內銷售行為，前者涉及關稅和增值稅的徵收，後者涉及消費稅和增值稅的徵收。對於前者，具體而言，根據海關總署的公告，除了"自用、合理"的物品，個人攜帶入境的貨物、商品，境內居民超過5000元、非境內居民超過2000元，就應當向海關主動申報關稅。而海外代購的商品一般都價值較大，如果超過價值5000元的，就涉及關稅的繳納。
2．隱蔽性。前面已提到，代購的一大優勢就是"價廉"，而實現此優勢的方式就是以各種方法不主動申報或者少申報關稅。一來是海關實行抽查制度——每天出入境人數巨大，海關事實上不可能對每個人及其所有攜帶的物品進行事無鉅細的檢查，二來是由於代購商品本身的特點——通常和自用物品看起來沒有什麼兩樣，海關監管的效果並不理想，致使越來越多的代購商心存僥倖，認為"只有被海關查獲時才需要交納關稅"。但是危險之處正在於此，一旦某一次偷逃應繳關稅超過了法律允許的數額，也就落入了刑法規制的範圍，刑事風險驟增，比如最近的留學生"大表姐"。
3.時間場所的分離性。一些代購商為了增加逃避關稅的隱蔽性，主要僱人用以客帶貨的方式進貨，這種形式看似合法實則非法，而且其實施的行為往往非常分散，時間跨度又很大，就像"螞蟻搬家"，一次一次、一點一點地將代購物品攜帶入境並銷售。該特性不僅加重了海關調查取證的難度，而且助長了非法代購行為的大量滋生。
4．雙重違法性。以各種方法逃避關稅的行為，一方面違反了《海關法》《進出口管理條例》等法律和行政法規，另一方面也涉嫌違反刑法，因為刑法中的走私類犯罪所保護的法益正是國家的對外貿易管制和關稅管理制度。
四、故意超額不申報關稅是走私行為
司法實踐中的一致意見是，對海外代購超過限額卻不主動申報關稅的行為，認定為走私普通貨物、物品罪。
根據刑法第153條，一般形式的走私普通貨物、物品罪，是指行為人在故意的心態下，實施了走私除武器、彈藥、核材料、假幣，文物、貴重金屬、珍貴動物及其製品、珍貴植物及其製品等國家禁止進出口的貨物、物品，淫穢物品、廢物等貨物、物品以外的行為，並且一年內曾因走私被給予二次行政處罰後又走私，或者數額較大、巨大、特別巨大，或者具有其他嚴重情節、特別嚴重情節的。對多次走私未經處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳稅額處罰。對於走私行為的處罰，最高可以判處無期徒刑，並處沒收財產。
（一）客觀構成要件：行為
刑法條文並沒有進一步明確規定"走私"行為的具體形式，事實上也不可能規定，因為走私的方式花樣繁多、層出不窮，時至今日最典型的走私方式有兩類：(1)繞關走私(不通過海關)。比如，香港電影中的船老大，在碼頭以外的地方偷偷裝卸貨物。再如，我國南部邊境地區可見的走私毒品行為，行為人親身攜帶毒品，翻山越嶺，逃避入境口岸的檢查。(2)通關走私(通過海關，但逃避檢查)。通關走私是司法實踐中最為常見的走私方式，其方式也層出不窮。主要可分為如下幾類:
第一，偽報，是指對進出口貨物的品名、數量價格、原產地、國別等信息進行虛假申報，以適用更低的關稅稅率或者實現免稅，從而獲利的行為。例如，將一批iPhone手機申報為電子手錶，就是在品名上的偽報。
第二，瞞報，是指利用實際申報貨物運輸的過程來掩蓋非法走私事實的行為。例如，行為人向海關申報進口毛絨玩具，卻在毛絨玩具裡放入一批iPhone手機。再如，在集裝箱申報時，以實箱作空箱申報，待貨物運入港口後再分銷獲利。
第三，偽裝，是指將走私貨物做形態上的改變或者改變表面的包裝，以改變後的物品向海關申報入境的行為方式。例如，利用走私物品的物理屬性將其從固態轉變為液態，又或者將摩托車的外包裝換成自行車的外包裝。
第四，藏匿，是指在貨物過關時，行為人利用人體或其他工具的結構形態通過夾帶等方式走私貨物、物品的行為。最常見的就是現在的代購行為，深圳的羅湖海關、珠海的拱北海關不時就會截獲全身掛滿貴重金屬、電子產品的大陸水客。
(二)主觀構成要件：故意
至於走私類犯罪的主觀故意，則是指行為人明知自己的行為違反國家法律法規，逃避海關監管，偷桃進出境貨物、物品的應繳稅額，或者逃避國家有關進出境的禁止性管理，並且希望或者放任危害結果發生的。在行為人是否具有主觀故意的問題上，實踐中較為常見的"藉口"是：不知道要進行關稅申報。也就是說，行為人辯解，自己並不知道法律法規的規定，不知道自己的行為是違法犯罪行為。在這裡，應當強調，儘管"不知法律不免責"的格言在美國、德國等國家的刑法中受到了挑戰，但是就目前的中國司法實踐來說，依然是鐵則。換言之，行為人的上述辯解，不影響司法機關對其行為屬於走私犯罪行為的定性。經證據證實，行為人確實不知法律規定的，最多隻會得到一個"從輕處罰"的可能性。
五、走私行為的社會危害性
實際上，對於社會公眾而言，代購獲刑等案件帶給他們震驚之餘，對刑法規定的困惑始終是最不容易消解的難題。對於離職空姐代購案，輿論熱議的是，只因為"賣賣化妝品"就被判刑十一年，有點太不近人情。這體現出社會公正對相關法律認知有限，對於海外代購與走私之間的界限並不明確。而最近發生的留學生"大表姐"事件，仍有許多人將其與"冰冰案"相對比，說明這些人對逃稅與走私之間的區別也不甚明瞭。
這種現象其實不難理解。數百年前，《論犯罪與刑罰》的作者、古典刑法學家貝卡利亞曾經指出：當犯罪行為不直接或者看起來不會損害自身利益時，它就往往不會引起廣泛的憤怒與譴責。這一點在走私犯罪上體現得尤為明顯，且更有超越之勢。這是因為，走私罪是對國家的犯罪，它並不直接危害人們的生命、經濟利益，而是通過破壞國家進出口貿易制度的方式牟取不法利潤。人們往往難以直接察覺走私對自身的危害，反而可能從中獲得多重利益。它對普通公民利益的損害是間接的，因此人們對其危害性的認識不但相對模糊，還會對被處罰者表示同情。在廣大人民群眾看來海外代購即使逃避關稅，獲得了鉅額的利潤也是利有應得。然而它對國家利益的損害卻是直接的，事實上,海外代購逃稅避稅，降低了關稅保護能力，使國家的稅收收入流失；破壞了進出口貿易秩序，國外貨物大量的流入國內，會對我國的民族工業產生重大的衝擊。不要忘記，"海外代購"的亂象，不過是走私類犯罪的冰山一角。
另外，從自然犯與法定犯的區分上來看，走私罪屬於法定犯罪，它由法律規定產生。我們只能站在國家的角度看待海外代購，它作為一種逃避海關監管的走私方式，危害的是國家的經濟主權和社會經濟秩序。走私犯罪並非基於顯在的倫理道德判斷，它不像殺人放火等自然犯罪那樣容易引起人們強烈的感受。甚至，大多數人對走私行為採取的是歡迎的態度，因為人們花費更少的錢能夠享受更優越的生活。以進口汽車為例，我國一般從國外進口的百萬級豪車在交納關稅前的價格約為繳納關稅後的50%左右。那麼作為一名普通人，現在有大量的走私車流入市場，且價格為正規4S店的50%左右時，人們很難不選走私車。這就是走私犯罪的可怕之處：其對法益的侵害對普通民眾來說難以察覺且能夠給人們帶來"好處"。社會危害性的感知缺失，讓人們很難主動積極的幫助打擊或預防走私犯罪，相反還通過購買走私貨物對走私行為進行了變相的鼓勵和幫助。
六、刑事風險的防範
海外代購中客觀的利潤空間是吸引眾多商家與個人投身代購行業的點，但是每一個代購商都應當主動學習國家的法律法規，在攜帶海外商品入境時，主動申報關稅，合法經營，別讓蠅頭小利和僥倖心理斷送了自己的人身自由。
(一)代購與帶禮：都要主動申報
有人認為，既然具有一定交易性質的"代購"可能構成走私犯罪，那麼購買海外商品"自用"或者為親朋友好友"帶禮"，都沒有收別人的錢，總不會成立犯罪了吧！
還有人認為，如果現在海外或者免稅店購買很多化妝品"準備自用"，後來因為"沒想到自己用不了那麼多"再在網店銷售，那也沒事吧！其實，這種觀點是前一種觀點的一定延伸。
在刑法上，走私普通貨物、物品罪不是目的犯，並不要求行為人具有牟利的目的。也就是說，不論你將海外商品帶回國內後用於哪一種用途，自用也好，"代購"也好，"帶禮"也好，只要不是"自用、合理"，而且超過了免徵關稅的限額(5000元)，都應當主動向海關申報，繳納關稅。否則，都是逃避應交納關稅的行為。
(二)絕不觸碰法律紅線
在這裡著重指出，一般形式的走私普通貨物、物品罪，有2條不能觸碰的法律紅線
第一條紅線，"一年內曾因走私被給予二次行政處罰後又走私"。 "一年內"，以因走私第一次受到行政處罰的生效之日與"又走私"行為實施之日的時間間隔計算確定；"被給予二次行政處罰"的走私行為，包括走私普通貨物、物品以及其他貨物、物品；"又走私"行為僅指走私普通貨物、物品。
第二條紅線，"偷逃應繳稅額數額較大"。是指由於走私普通貨物、物品，偷逃應繳稅額在10萬元以上不滿50萬元的。
另外，尤其需要提醒的是，刑法規定，"對多次走私未經處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳稅額處罰"。因此，"螞蟻搬家"式的代購商必須警醒，千萬不要以為每次偷逃關稅數額較小，即便被查獲也只需補繳關稅，不會出事。事實上，海關仍然可以通過偵查手段，將你以前實施過的偷逃關稅行為調查清楚，然後以累計數額，作為走私犯罪處理。
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