作者 | 商标（诉讼）组 王娜
在商标实务中，一般将《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）中明确列明的商品称为“规范商品”，而将未被收录入《区分表》的商品称为“非规范商品”。一些在生活中常见常用的商品，如运动贴扎、U盘、喷码机等，由于其范围并不明确，属于商标实务上的“非规范商品”。另外，随着科技的迅猛发展，“新生”商品层出不穷，这些商品并未被及时收录入《区分表》也被归入“非规范商品”行列。由于这些非规范商品的范围并不清晰，其权利边界往往也难以确定。目前，从商标实务上来说，非规范商品不但在商标申请注册阶段存在困难，在后续的确权授权诉讼(特别是三年不使用撤销诉讼案件)中也往往容易成为争议焦点。笔者试从自身的办案经验和几个诉讼案例中反向思考在商标申请注册阶段如何才能更好的对非规范商品进行权利布局。
一、非规范商品申请注册的限制
2014年5月1日新《商标法》实施之前，如商标局对于申请人申报的商品项目不予接受，可能会多次向申请人下发补正通知书，要求进行对商品项目进行补正。针对申请人提交的补正商品项目，即使官方依然不能接受，一般也不会下发不予受理通知书，因此，申请人为了节省时间使商标尽快获得注册可以选择将补正商品修改为规范商品，也可以继续将补正商品修改为非规范商品并附加商品图片及说明资料以说服审查员接受。虽然这种处理方式往往导致商标申请在补正环节耗费的时间过长从而严重影响商标申请的审查效率，但是申请人可以通过补正程度数次与审查员“沟通”，非规范商品最终被接受的可能性增高。
自2014年5月1日新《商标法》实施以来，由于商标申请审理期限的限制，商标局不但将补正次数基本限定为一次，而且对于非规范商品的审查也越来越严格，非规范商品获得注册变得非常困难。
也许官方意识到了上述处理方法的不妥之处。2016年7月13日，商标局公布了2000个《类似商品和服务区分表》以外可接受的商品服务项目，并不定期进行更新，从而增加了商标申请人可以选择的商品范围。即便如此，目前，非规范商品获得注册仍然较为困难。在商标实务中，商标局发出《商标注册申请补正通知书》时，限定申请人自收到通知书之日起30日内，按照指定内容补正并交回商标局。在规定期限内补正并交回商标局的，保留申请日期，期满未补正的或者不按照要求进行补正的，不予受理。也就是说，在补正机会被限定为一次的情况下，如果申请人在回复官方的补正通知书时依然将商品修改为非规范商品而官方审查后认为不能接受，将直接下发不予受理通知书。因此，申请人为了避免不予受理，只能将商品删除或者修改为规范商品（或修改为官方可以接受的非规范商品）。
二、非规范商品的选择技巧
在对非规范商品的注册进行严格限制的背景下，申请人注册的商品与实际使用的商品不一致的情况增多，而这种“不一致”常常成为商标确权授权诉讼中的争议焦点，尤其在三年不使用撤销诉讼案件中表现的尤为明显。
首先从撤销案件中需要提供使用证据的目标商品来看一下法院的考量标准。最高院、北京高院早已经明确：商标撤销三年不使用程序中，只有在核定商品上的使用，才是对注册商标的使用，在与核定商品类似的非核定商品上的使用不能视为核定商品的使用。在第7666785号“艾珀耐特”商标撤销复审二审行政诉讼案件中，北京高院认为，如果实际使用的商品不属于《区分表》中的规范商品名称，但其与诉争商标核定使用的商品仅名称不同，本质上属于同一商品的，或是实际使用的商品属于核定商品下位概念的，可以认定构成对核定商品的使用[I]。
反观上述要求可知，为了在撤销诉讼案件中维持诉争商标的注册，在商标申请注册阶段的非规范商品权利布局中，最主要的目标就是要保证非规范商品的范围能够被指定商品完全覆盖，这种“覆盖”要求达到“范围一致”或“完整包含”。
1、研究《区分表》，争取非规范商品本身获得注册。
对于非规范商品，首先应该充分考虑其功能、用途、所用原料、销售渠道、消费对象等内容，确认在《区分表》以及官方公布的可以接受的非规范商品列表中是否存在可替代的或最为接近的商品表述。
如果不能找到可替代的商品表述，申请人可以查询参考官方已经接受的最接近的商品表述并尝试进行申报，同时要注意避免不注重考量商品内容而轻率地选择“貌似接近”的规范商品进行替代、申报。在洪东阳诉商评委撤销复审二审行政诉讼中，诉争商标核定使用的商品为“非化学避孕用具”(区分表中的规范商品)等商品，权利人提交了诉争商标在“性玩具”上的使用证据，并据以请求维持“非化学避孕用具”上的注册。北京高院判定，在诉争商标申请注册前后已有多件商标在“促进及增强性兴奋及性快感用仪器及器械、男女性刺激用玩具、性辅助器具(增强性快感及性功能的玩具)”等与“性玩具”类似商品上予以初步审定并公告，故洪东阳主张2011年版《类似商品和服务区分表》并不存在“性玩具”的商品分类，故其只能选择最为贴切的第1006群组的“非化学避孕用具”商品上申请注册诉争商标的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持[II]。在深圳阿洛西设备有限公司诉商评委撤销复审一审行政案件中，北京知识产权法院认为，尽管“不间断电源”并非《区分表》中的规范商品，但商标局已有相关商标在非规范商品上准予注册的先例，故《区分表》中没有“不间断电源”商品，不能成为诉争商标原注册人恒胜公司及原告在核定使用的“稳压电源”等商品上使用诉争商标的正当理由[IV]。
申请人可以充分利用商标申请的机会提交非规范商品的照片、说明资料及在先注册案例等资料，以方便审查员尝试将其进行归类。《商标法实施条例》第十五条规定，商品或者服务项目名称未列入商品和服务分类表的，应当附送对该商品或者服务的说明。虽然目前官方对于非规范商品限制的较为严格，但也并非一律不予接受。官方对于非规范商品下发补正通知书的一个很重要的原因就是仅凭商品描述无法确定商品的功能、用途、所用原料、销售渠道、消费对象等，如审查员在审查商品参考申请人提交的商品资料能够确认商品分类，则将不再下发补正通知。因此，为了方便审查员确定非规范商品的所属类别，申请人可以在报送商标申请时，一并附送商品图片、说明以及在先注册案例等资料。
此外，即便在收到官方下发的补正通知后，申请人依然可以尝试与审查员沟通确认：官方可以接受什么样的商品表述。笔者曾经代理一家日系企业进行商标申请，该企业的主打商品为“运动贴扎”，迫切希望其商标在该商品上能够在中国获得保护，但是商标局审查后并不接受该商品表述。在收到商标局下发的补正通知后，惧于不予受理的风险，笔者没敢直接提交说明资料回复补正通知，而是尝试联系了负责补正手续的审查员，向审查员出示了在官方数据库检索到的较为接近的商品表述，并阐述了“运动贴扎”与现行《区分表》以及非规范商品列表中所列的“运动用护臂”等商品在功能、用途以及消费对象等方面的差异，最终，审查员综合考虑了本案情况后给出了指导意见，即将“运动贴扎”补正修改为“贴在皮肤上用的运动员防护用透气贴布”。虽然上述做法仅属个案，在目前巨量商标申请的情况下，审查员很难针对每位申请人给出具体的指导意见，但是在商标注册便利化改革逐步深化的背景下，针对特殊案件求助官方指导也是一个不错的备选项。
2、在没有其他更好的选择时，为非规范商品选择在功能、用途等方面类似的上位概念商品无疑是一个相对安全的选择。
在南京维格计算机科技开发有限公司诉商评委撤销复审一审行政案件中，北京知识产权法院判定：考虑到诉争商标申请之时，U盘属于非规范商品名称，而U盘具有通过USB接口与电脑连接的特征，故可将其归入计算机外围设备范畴。据此，诉争商标于指定期间内在U盘商品上的使用可视为该商标在核定的计算机外围设备商品上的使用[III]。
3、即便申请人已经为非规范商品指定了一个上位概念，如果同类别还存在与非规范商品的功能类似的规范商品，也应一并进行指定。
在深圳阿洛西设备有限公司诉商评委撤销复审一审行政案件中，深圳阿洛西设备有限公司提交的使用证据中包含了诉争商标在“蓄电池”商品上的使用证据，但是北京知识产权法院并未据此维持诉争商标在“电池”上的注册。北京知识产权法院的理由是，即使上述证据可以初步证明诉争商标于指定期间内在“蓄电池、UPS不间断电源”商品上进行过商业使用，但“蓄电池”本身系《类似商品和服务区分表》中第0922群组中的规范商品，而诉争商标并未注册在该商品上，故诉争商标在“蓄电池”商品上的使用，不能视为是其在核定商品“电池”上的使用[IV]。在本案中，申请人的实际使用商品为“蓄电池、UPS不间断电源”等，而其在申请注册时选择的替代商品为“电池、稳压电源”，也许其认为“电池”是一个上位概念包含了“蓄电池”从而忽略了“蓄电池”本身就是一个规范商品而并未指定，结果导致“蓄电池”的使用证据不能维持诉争商标在“电池”上的注册。在本案中，权利人提交的使用证据中，发票时间及货物数量等存在一定瑕疵，“蓄电池”属于区分表中的规范商品但是权利人未进行指定的理由显然并不是导致诉争商标在“电池”不能维持注册的充分理由。商标案件遵循个案审查，上述个案判决中的要点虽然不能代表商标撤销诉讼案件的一般的审查倾向和标准，但是反思该判决要点，无疑很好的提示申请人，上位概念商品并不是万能的，特别是在上位概念的同一群组还存在着功能近似的规范商品时，应该一并指定。
4、商品也应该与时俱进，根据区分表内容的调整与商品更新迭代情况及时进行补充注册。
随着经济社会的发展，商品会不断更新和发展，商品的类似关系也不断发生变化。商标局每年都会发布“区分表修改内容”，其中就包含着对于商品所属群组进行调整、增加新商品的情况。申请人对于重要商品，应该定期确认商品所属群组有没有发生变化，“新生商品”有没有对应的商标专用权，并适时地进行补充注册。
在第6846377号“爱国者”商标无效宣告二审行政诉讼案件中，诉争商标第6846377号“爱国者”商标申请注册时，“移动电源”还属于“新生商品”，商标局将其划归在0913群组（后来“移动电源”大量出现之后，《区分表》第十版（2015年）中新增加了该商品，并将其列入0922群组，与“电池、电池充电器”属于同一类似群组）。飞毛腿电源公司以其在0922群组的“电池、蓄电池”等商品上拥有的在先权利第1084577号“爱国者”提出了无效宣告申请。北京高院认为，从商品的功能用途、使用方法、销售渠道、消费群体等方面考量，移动电源商品与电池、电池充电器均较为接近，应属于类似商品，再加上两件商标标识相同已经引发多起民事纠纷，已经构成了类似商品上的近似商标[V]。
在天津市成威工贸有限公司诉商评委撤销复审二审行政诉讼中，上海三枪集团有限公司提交了第943239号诉争商标在“电动三轮摩托车”上的使用证据并申请据以维持在“摩托车及其零部件（无轮胎）”上的注册。北京高院认定，结合诉争商标申请时的实际市场情况，当时电动驱动装置的摩托车或电动驱动装置的三轮车商品并未普及，随着社会的进步和发展，在后续的区分表中1204类似群增加了“机动三轮车、电动三轮车”商品。本院根据诉争商标实际申请注册时的商品情况，结合区分表中1203类似群、1204类似群的变化，再结合天津三枪公司提交的产品宣传材料和照片，同时考虑成威公司提交的公证书中产品照片，可以认定天津三枪公司生产销售的“电动三轮摩托车”从车子外形、车子规格等方面应属于1204类似群的“电动三轮车”商品。诉争商标并未在核定使用的“摩托车及其零部件(不包括轮胎)”商品上进行使用，而是在与“摩托车及其零部件(不包括轮胎)”商品构成类似商品的“电动三轮车”商品上进行了使用。由于在核定使用商品之外的类似商品上的使用行为不能维持诉争商标在核定使用商品上的注册，故天津三枪公司生产销售“电动三轮摩托车”商品的行为不能被认定为上海三枪公司于指定期间在核定使用的商品上进行了商标使用行为[VI]。
上述两个案件均涉及“新生商品”的发展变化。笔者认为，为了维持稳定的商标注册秩序，已注册商品的内涵应该相对固定，不应随着客观条件的变化而随意变化。《商标法》第二十三条规定，注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请。如申请人的主营商品随着时代的变化而产生了“新生商品”，为了能够更好保护自己的合法权利，应该及时进行商标补充注册，这样在后续确权授权纠纷中就有了明确的权利依据，也无须再苦苦解释说明并试图扩展已注册商品的内涵及范围来获取保护。
商标不只是一张证书，也许它就成了企业日后在市场竞争中的一个不可估量的筹码。在这个重要的筹码中，申报商标时深谋远虑选择的某个商品，也许就成了日后在商标“缠斗”中的有力武器。
参考
[I]: (2019)京行终2961号
[II]: (2018)京行终5285号
[III]: (2018)京73行初3409号
[IV]: (2017)京73行初6831号
[V] :(2018)京行终5974号
[VI] :(2018)京行终5065号
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