2020年1月20日，國家衛健委發佈公告，將新型冠狀病毒感染的肺炎納入乙類傳染病，並採取甲類傳染病的預防、控制措施。2020年1月30日晚，世界衛生組織（WHO）宣佈中國新型冠狀病毒疫情（以下簡稱“‘新冠’疫情”）列為國際關注的突發公共衛生事件（PHEIC）。同日，中國貿促會發布通知，可幫助企業線上辦理“新冠”疫情不可抗力事實性證明。
為加強“新冠”疫情防控工作，國務院於2020年1月26日發佈通知將春節假期延長至2020年2月2日。隨後，多個省、市也發佈了延遲復工的通知，多數省份通知將復工時間進一步延遲到2月9日24時之後，疫情較為嚴峻的武漢市通知將復工時間延遲到2月13日24時之後。同時，全國各地大型商場相繼暫停營業。
截止2020年2月9日17時，據國家衛健委統計，全國共確診新冠狀病毒肺炎37280例，疑似28942例，死亡813例，治癒2838例。目前，“新冠”疫情形勢仍然嚴峻。
一、“新冠”疫情的法律性質
1.“新冠”疫情符合不可抗力的構成要件。
根據我國《民法總則》第一百八十條的規定，“不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。”
本次疫情顯然是符合“不可抗力”中“不能預見”、“不能避免”這兩個特徵的；雖然在2月4日，李蘭娟院士團隊發佈重大抗病毒研究成果：阿比朵爾、達蘆那韋能有效抑制冠狀病毒，但在目前，“新冠”疫情尚未被克服，筆者認為，“新冠”疫情符合不能克服的特徵。
2.“非典”疫情曾被認定為不可抗力，本次“新冠”疫情性質的認定可參照當時的有關規定。
由於“新冠”疫情與2003年的“非典”疫情具有一定的可比性，2003年對“非典”疫情定性的有關研究、法院通知、判例等對於本次“新冠”疫情性質的認定具有一定的參考意義。
北京市第二中級人民法院課題組在《正確處理“非典”疫情構成不可抗力免責事由案件》中將“非典”疫情定性為不可抗力事件。具體論述如下：“儘管醫學專家對非典型肺炎的症狀、成因等存有不同的看法，但從法律上分析，我們認為，非典型肺炎作為一種突發性的異常事件、一種世界範圍內爆發的疫情，不僅當事人不能預見，而且具有廣博醫學知識的醫學專家也無法預見；從其爆發至今，還沒有有效的方法阻止其傳播，甚至沒有確定確切的傳染源；儘管有許多非典型肺炎病人經過治療病癒出院，但到目前醫學界還沒有確定確切有效的治療方法，因此，這種異常的事件，至少在目前，是人類無法預見、不能避免、不能克服的客觀存在，其性質屬於法律上規定的不可抗力事件，是一種自然災害。
《最高人民法院關於在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》中亦認可若“非典”疫情致使合同根本不能履行，可適用不可抗力的有關法律規定。其中第三條第二款寫道，“因政府及有關部門為防治‘非典’疫情而採取行政措施直接導致合同不能履行，或者由於‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照 《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規定妥善處理。”
基於以上分析，筆者認為，“新冠”疫情的性質應認定為不可抗力。實際上，在具體案件中，當事人除選擇主張“新冠”疫情構成不可抗力免責外，還需要結合具體情況，選擇主張政府因“新冠”疫情采取的行政措施（如延遲復工的通知，要求商場關停的通知等）構成不可抗力。
二、“新冠”疫情對於合同履行產生的影響
1.合同一方若以“新冠”疫情構成不可抗力，主張部分或全部免除己方責任，需舉證證明“新冠”疫情導致合同根本不能履行。
我國《合同法》第一百一十七條規定，“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。”
在遼寧省高級人民法院審理的大連鵬程假日大沐有限公司（以下簡稱“鵬程公司”）與大連正典表業有限公司（以下簡稱“正典公司”）房屋租賃合同糾紛一案中，法院認為：因“非典”疫情和政府有關部門因此而下發的停止野生動物經營的通知，只是對正典公司的部分經營活動造成影響，尚不足以導致其與鵬程公司之間的租賃合同“直接”或“根本”不能履行，本案的案情不符合《最高人民法院關於在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》中所指出的“因政府及有關部門為防治‘非典’疫情而採取行政措施直接導致合同不能履行，或者由於‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛”的情形，故本案不能據此認定為雙方合同的解除系不可抗力的原因所致。
也就是說，即使“新冠”疫情構成不可抗力，但是其對合同的影響，仍需要根據“新冠”疫情或與其有關的行政措施對合同履行的影響程度判斷當事人能否依據其主張全部或部分免除責任。一般來說，疫情及相關行政措施必須對合同的履行構成重大或者根本性的障礙，即達到法律規定的合同根本不能履行的效果，否則當事人難以據此主張全部或部分免除責任。
2.情勢變更原則在“新冠”疫情中的應用
《最高人民法院關於適用若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號，以下簡稱“《合同法司法解釋二》”）第二十六條中首次規定情勢變更原則，即“合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除”。
上文提及，《最高人民法院關於在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》中認可若“非典”疫情致使合同根本不能履行，可適用不可抗力的有關法律規定。同時，其在第三條第三款中規定，“由於‘非典’疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。”也就是說，若“非典”疫情並未導致合同不能履行，只是對合同履行當事人的權益產生了重大影響，可以適用公平原則處理。
在上文提及的遼寧省高級人民法院審理的大連鵬程假日大沐有限公司（以下簡稱“鵬程公司”）與大連正典表業有限公司（以下簡稱“正典公司”）房屋租賃合同糾紛一案中，法院在認定“非典”疫情並未導致合同不能履行，未適用不可抗力的法律規定後，進一步闡述，正典公司在本案中的違約行為，畢竟與“非典”疫情的發生所導致的部分經營活動不能完全正常進行有一定的關係，且其自身也遭受了較大的經濟損失，故違約金的數額應適當減少給付，結合本案的實際情況，酌定為150000元為宜。實際上正是在情勢變更的情形下適用了公平原則。
在“新冠”疫情並未導致合同不能履行的情況下，企業可依據情勢變更原則，請求法院變更或解除合同，並根據公平原則判定責任的承擔比例。
3.法院在認定“新冠”疫情能否作為具體合同履行中的免責事由時，可能從嚴把握。
（1）“非典”疫情期間，法院是從嚴把握疫情能否作為不可抗力免責任事由的。
北京市第二中級人民法院課題組在《正確處理“非典”疫情構成不可抗力免責是由案件》中寫道，“在處理具體案件時，如果當事人以非典型肺炎疫情作為債務不能適用履行的抗辯事由，要求法院免除其債務責任的，法院應當堅持既要保護債務人的合法權益，又要保護債權人的合法權益的基本原則，依法、客觀、公正地認定非典型肺炎疫情對當事人債權債務的影響。要從嚴把握非典疫情肺炎構成不可抗力免責事由的認定標準，即：非典肺炎疫情作為一種不可抗力的客觀情況，必須發生在合同成立後，履行以前。”
因“非典”疫情主張不可抗力和情勢變更的案件中，亦有不少法院認定“非典”疫情對於合同的履行僅構成正常的商業風險。在吉林省遼源市中級人民法院審理的遼源市巨源工貿集團有限責任公（以下簡稱“巨源公司”）司與姜玉閣、遼源市昇華賓館企業租賃經營合同糾紛一案中，法院認為：“2003年因“非典”期間造成昇華賓館停業4個月的經濟損失，因該損失是姜玉閣經營昇華賓館期間遭遇的不可抗力，屬於正常的經營風險，該經營風險不應由巨源公司承擔。”
（2）對於情勢變更的認定，我國法院的裁量標準亦比較嚴格。
根據最高人民法院2009年發佈的《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》，“適用情勢變更原則並非簡單地豁免債務人的義務而使債權人承受不利後果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地調整雙方利益關係。在訴訟過程中，人民法院要積極引導當事人重新協商，改訂合同；重新協商不成的，爭取調解解決。為防止情勢變更原則被濫用而影響市場正常的交易秩序，人民法院決定適用情勢變更原則作出判決的，應當按照最高人民法院《關於正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務黨和國家工作大局的通知》（法[2009]165號）的要求，嚴格履行適用情勢變更的相關審核程序。”
相比不可抗力可免除違約責任的法定救濟，情勢變更的合同變更結果更依賴於雙方的協商或爭議解決機構的裁判，更具不確定性。【1】
三、受“新冠”疫情影響的合同當事人的應對建議
1.根據法律規定、結合合同約定以及事實情況，預判“新冠”疫情是否對合同履行產生了根本影響。
首先，主張免責的法律依據主要是“新冠疫情”對於合同履行構成了不可抗力或情勢變更，上文已詳細論述，此處不再贅述。
其次，關於合同約定，當事人應仔細審查雙方簽訂的合同中對於不可抗力、情勢變更或與疫情有關的約定，尤其是在涉外商業合同，對於不可抗力或情勢變更有無約定至關重要。若涉外合同中約定了普通法系國家的法律為準據法，由於在普通法中沒有不可抗力的概念，只有合同受阻的理論，在合同需要嚴格被履行的普通法契約精神下，合同的受阻很難成立。關於合同受阻的理論，要認定為合同受阻需同時滿足以下要件：（1）必須是發生了基本或極端的情況改變導致嚴格履行合同不再是公平與合理；（2）合同受阻成立是去把合同殺死；（3）一旦受阻合同馬上自動中斷，雙方相互沒有責任也不存在誰要賠償誰的損失；（4）合同受阻不能是來自想去依賴受阻說法去逃避合同履行的合同方的行為或選擇，必須完全是外來的意外事件導致情況變化。【2】
在審查合同時，建議重點審查：不可抗力的範圍；不可抗力發生後通知義務的履行方式；不可抗力對合同效力的影響。
2.關注和收集國家、地方政府對企業延遲復工的政策措施。
一方面，企業可以根據自身情況，判斷能否根據政府政策措施減少自身因“新冠”疫情導致的損失。
地方政府政策方面，以廣受關注的商業用房能否減免租金問題為例，根據廣東省人民政府2月6日發佈的《關於應對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情支持企業復工復產促進經濟穩定運行的若干政策措施》，“國有資產類經營用房對受疫情影響較大不能正常經營的民營承租企業免收第一個月租金，減半收取第二、三個月租金；鼓勵其他物業持有人根據實際情況，適當減免租金。免租金兩個月以上的企業，按免租金月份數給予房產稅困難減免。”若企業經營的是國有資產經營用房，若因疫情延遲復工，可以依據該政策措施，主張免收第一個月租金，減半收取第二、三個月的租金。若企業經營的是非國有資產經營用房，則可以將該政策作為參考，與物業持有人協商減免租金事宜。
另一方面，政府因“新冠”疫情發佈的行政干預措施對於合同的影響相對更容易舉證證明，企業可以據此主張不可抗力或情勢變更，以免除自身的全部或部分責任，或主張解除或變更合同。
3.積極與合同相對方協商，並及時變更合同約定。
上文已論述，不論是以不可抗力還是情勢變更主張免責，法院在審查時都將可能嚴格把握，即受“新冠”疫情影響的合同一方當事人具有較高的舉證責任。因此，建議企業在因疫情影響合同履行時，應第一時間與對方進行溝通，協商變更合同。如有需要，企業可以綜合考慮訴訟的風險和成本，做出一定的讓步，與對方達成協商，並注意通過書面形式確定協商的內容。
4.善用不可抗力或情勢變更，及時通知合同相對方並向對方並提供證明材料。
根據《合同法》第一百一十八條規定，“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，並應當在合理期限內提供證明。”
目前中國郵政快遞仍可正常寄件，但郵寄速度會比平時略慢。企業若因“新冠”疫情影響，無法按約定履行合同，應第一時間按照合同約定或口頭和書面方式通知對方，並保留證據。建議企業在合同沒有約定的情況下，第一時間通過電話、微信、郵件等通知對方，並同時儘快採用中國郵政快遞郵寄書面的通知給對方，並保留好快遞底單。
關於證明材料的問題，目前不少仲裁委員會、公證處等已特別說明其能夠提供出具不可抗力證明書的服務，但是，作為商事仲裁領域的專家楊良宜先生指出，除非雙方的合同中關於不可抗力的條款明確約定證明書對不可抗力的證明效力是最終的，否則該證明書在國際仲裁和訴訟中並不重要。【3】在我國的民事訴訟法中，也未對證明書的證據效力進行特別規定。
就中國國際貿易促進委員會為本次疫情出具的首份《證明書》來看，其證明內容為，“依據1月27日浙江省人民政府發佈的《浙江省人民政府辦公廳關於延遲企業復工和學校開學的通知》，省內各類企業不早於2月9日（星期日）24時前復工，2月10日（星期一）起正常上班”。
筆者建議企業需要提交的證明材料如果是政府延遲復工的通知，可以直接通過政府官方網站打印並通過中國郵政快遞郵寄給對方。
【1】鄭斐、姚瑤、金露萍：《肺炎疫情等特殊時期租金減免的法律依據探討和建議》，君合法評，2020年2月2日。
【2】楊大明著：《國際貨物買賣》第六章 風險與受阻，法律出版社。
【3】楊良宜，司嘉：《新型冠狀病毒疫情與國際商業合同中的不可抗力》。
作者：趙星律師/廣東海迪森律師事務所
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