一、民诉中的非法证据排除规则
2015年出台的《最高人民法院关于适用解释》第一百零六条：“对严重侵害他人合法权益，违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。”
离婚诉讼中，为证明一方出轨的偷拍，偷录下的影音材料，就可能是“非法”不可采信的隐私性证据。实践中采信与否，尚未形成统一看法。
此类证据往往极具隐秘性，形式多样，通常不为外人知晓，举证方通过正常合法的途径往往很难获得，取证难度极大。但是一旦获取，对于证明出轨事实，支持举证方诉求上又会起到关键性作用。
在这一点上，法官就需要依据已有生活经验，专业，逻辑判断，对此类证据背后隐含的法益进行博弈取舍。
二、民事诉讼中的证明规则
不同于刑事诉讼中的“排除合理怀疑”严格证明标准，在民事诉讼中，只要求达到高度盖然性的程度。
例如，原告申请法院调查取证一方的开房记录，证明被告多次与同一异性自外地出差期间共处一室。虽然法院不排除生活中存在这种纯洁男女关系的可能，但是结合其他多项不同形式的间接证据，如手机短信，照片，还有已经查明的基本事实，双方均为已婚男女，开房时间集中在出差期间等，考虑到婚外情的私密性，当事人往往会极力掩饰，此番艰难下如果要求确凿直接的证据，无疑过于苛刻。因此，基于一般常人的判断，法院有理由认为原告提供的证据足以证明其主张，予以采信。
高度盖然性没有统一界定标准，仁者见仁智者见智。但综合来说，就是达到常人证明标准，通过多份彼此关联的证据串成的证据链，能让一般人相信存在婚外性行为或同居的事实。
另外，虽然隐私性证据有违背合法性的风险，视法官而定，但是证据本身已经足够反应出轨事实，加强了法官内心确信，即便不予认可，也会一定程度上影响其事实判断，价值取向，最终反映到判决书中，事实上起到了与合法证据相同的效果。
三、精神损害赔偿
最后要提醒一点的是，单凭一方“出轨“并不是离婚的法定理由。举证方通过出轨证据最终是为了说服法官，证明感情确已破裂。此外，对于无过错方的离婚损害赔偿请求，婚姻法明确规定了同居重婚，家暴，虐待遗弃，法定标准非常高。虽然不属于法定理由，但对于出轨案件中的弱势方，法官通常会有所偏袒。如果主张精神损害抚慰金，法官也会酌情考虑。虽然无明文条文支持，但是亦不违法。此类判断即根据基本原则，在财产分割中照顾无过错方，符合公众价值取向，合乎公平理念。
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