作者：郑旺佳（广州法纳川穹律师事务所），原题：“半推半就”式强奸的司法实践认定标准。
“半推半就”是强奸罪中的一种脱罪情形，源于1984年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（下称“《解答》”）。《解答》认为“有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，怕丢面子，或者为推卸责任、嫁祸于人等情况，把通奸说成强奸的”，可以视为“半推半就”。如果属于“半推半就”，一般不宜按强奸罪处罚。
但是——《解答》现在已经失效。“半推半就”式强奸还有实践标准吗？
当然有。
强奸并不全是使用暴力或威胁等手段明显违背妇女意志，与妇女发生性关系。“性”是发生于私密关系、隐蔽场合的行为，并不总是非分明，存在“半推半就”的情形。
所谓半推半就，是指未使用明显的暴力、威胁手段，既包括发生在妇女未明显醉酒的情况下，也包括发生在“网聊”、“约炮”过程的陌生人、熟人之间：既有“推”的主动，也有“就”的接受。到底是“推”多一点，还是“就”多一点，是实践中的难点。
《解答》已经失效，但实践中的判决仍不少沿用该规定。
刑事审判参考指导案例第1061号孟某等强奸案，明确了“半推半就”的认定的三个标准，具体来说，有以下三个方面：
相比《解答》，第1061号刑事审判参考指导案例的标准更加全面。
《解答》标准与指导案例标准对照
那么，现在实践是如何认定的？
一、三个方面审查是否违背了妇女意志：
1、聊天记录分析：案发前关系是否亲密，对发生性关系是否有心理预期，相约开放并发生性关系是否自愿？有没有被胁迫的情形。
2、从发生性关系时的言行分析：发生性关系过程中是否和谐，有没有激烈的语言争执或者肢体冲突？
3、案发后的行为分析。
二、重要时间节点
实践对于关键要件“是否违背妇女意志”的审查，绝大部分是从被害人角度进行，通过被害人在某个重要时间的客观表现，判断是否违背其意志：
案发前——认识——关系——商量——来往
案发时——地点——手段——受伤——呼救
案发后——报警时间——报警过程——报警人
1、案发前
案发前的认识过程、认识的时间长短、双方的关系（熟识程度）是判断被害人对发生“性行为”认知能力的因素。比如，现在流行在各大交（yue）友（pao）平台上互相认识，这种发生于陌生人之间的强奸案件，在妇女答应和被告人见面时，对即将要发生的性行为是有一定的心理预期的，但是这种心理预期随时可能发生变化，有可能只是因为对“性行为”方式的出现分歧，也有可能是因为对方样貌而不想发生性关系。
2、案发时
案发时选取的地点、如何选点、被告人在性行为过程中的手段、被害人的受伤、呼救等是判断被害人在“性行为”过程中的反抗能力的因素。案发过程中妇女的表现能够反映主观心态；另外，妇女身上有无伤痕，衣物是否完好，过程中有无呼救，哪怕有一点答案是肯定的，对被告人而言都相当不利。
还有行为发生过程中，刚开始一些行为可能并不能说明是强奸犯罪，男性可能会有一些试探：纠缠，拉、抱、亲、摸不能当然的推定男人具有强奸的故意，可能会想再试试、或许她就从了。实践中有分化：女方反抗行为并没有升级，发生了性关系；反抗程度加强，不愿意发生性关系。分化行为对男性的心理会产生不同的影响。前者情况下，男性认为女方不排斥跟她发生性关系，主观上并没有强奸故意；后者情况下，女方的反抗行为升级，足以让一般人都意识到女方不愿意发生性关系，此时男性如果继续强行发生性关系就具有强奸的故意。而女性行为升级之下，男性的放弃行为分两种可能性：一是本无强奸故意，见女性不愿意就算了；二是本有强奸故意，见如此彪悍无法得逞，于是放弃，这种是强奸未遂，在具体个案中应根据全案证据综合判断。
3、案发后
案发后被害人有无报警、如何报警、报警的时间快慢能够反映被害人在事后的主观心态因素能够区分是先假意顺承以防止人身受到伤害还是事后翻脸不认人、意图敲诈勒索。具体而言：
①对被害人报警的判断。被害人报警不能只审查报警的内容，还应当深层次的研究报警的时间、背景、被害人当时的心理状态。
②被侵害后的其他表现。报警是一个表现行为但还有其他的表现，比如上医院检查，跟身边的人是如何陈述的，证人跟被害人的关系如何，陈述的内容如何，这些都可以反映被害人真实的心理。
③重点审查被告人不承认的案件情节。一方面需要审查被害人的陈述是否有客观证据的支持和客观表现的印证；另一方面也需要被告人对一些情况的解释是否有违常理和生活经验法则。综合判断之下，即便被告人不承认也足够认定，不是单一证据，因为除了被害人的陈述外，还有比如报警行为、跟证人陈述行为、身体检查情况等证据予以印证。
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