今天探討關於生育津貼的幾個問題，這幾個問題在用人單位在用工管理過程中經常遇到，但我們卻往往沒有深入思考。
前幾天，有單位的工作人員問我，單位有個職工入職時就已經懷孕了，但是在我們單位繳納社會保險沒有滿12個月，生育津貼報銷不了怎麼辦？
其實這個問題，我前年的時候就關注過，也有自己的觀點，但是沒有能夠找到驗證自己觀點的裁判觀點，於是一直沒有寫成文字。
其實，女職工在社會保險沒有連續繳納滿十二個月生育是很常見的情形：比如大學畢業生一畢業就結婚生育，即便單位從她入職開始為她繳納社會保險，也完全存在生育時社會保險不足12個月的情形；又比如，一位女職工入職之前沒有繳納過社會保險，或者社會保險中斷了，入職後幾個月就生育了，社會保險也沒有連續繳納滿12個月。這幾種情況下，按照《山東省企業職工生育保險規定》的規定，職工就可能從保險基金領不到生育津貼。
那麼這種情況下，如果用人單位在其入職後沒有按照法律規定為其繳納社會保險，用人單位應不應當支付生育保險待遇給職工？
我原來的觀點是，根據《勞動爭議司法解釋三》第一條“第一條 勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理”的規定，主張社會保險待遇損失的要件有三個①用人單位未為其辦理社會保險手續②社會保險經辦機構不能補辦③前兩點與勞動者無法享受社會保險待遇有因果關係，生育津貼是保險待遇的話，如果勞動者入職到生育的勞動關係存續時間不足12個月，而她之前又沒有繳納過社會保險或者社會保險中斷了，即便用人單位按照法律規定從入職為她繳納社會保險，她也無法享受生育津貼，所以，這種情形下，即便用人單位入職後沒有為其繳納社會保險，勞動者無法享受保險基金髮放的生育津貼也不是用人單位未為其繳納社會保險所導致，不應當由用人單位支付生育保險待遇損失。
當然，這只是我自己的觀點，我檢索了山東省內一些法院的裁判觀點，但是多少有點錯亂，可能有些地方性的規定不同所致。比如青島市中級人民法院（2017）魯02民終6796號案中，女職工於2013年5月1日與用人單位簽訂勞動合同，於2014年5月9日生育女嬰，但因其與前用人單位於2013年10月12日才辦理勞動合同網上解除手續。即使用人單位自2013年10月份開始為其繳納社會保險費用，至其生育時連續交費仍然不足一年以上，其仍不符合《山東省企業職工生育保險規定》所規定的享受生育保險待遇的條件。法院認為，在此情況下，女職工因在生育後無法享受生育保險待遇而要求用人單位賠償生育津貼、生育醫療費損失，應舉證證明用人單位對此存在過錯。現無證據證明用人單位對其無法享受生育保險待遇有過錯，依法應承擔舉證不能的不利後果。比如濟南市中級人民法院（2016）魯01民終2412號案中，女職工2014年10月入職，在入職之前社會保險曾經中斷過半年左右，2015年7月生育。一審法院認為即使用人單位在註冊成立時就為女職工繳納了生育保險，至其2015年7月生育時連續繳納社保的期間也不足一年，女職工也無法享受生育保險待遇。故用人單位不應支付女職工生育津貼和生育醫療費。但是二審法院根據濟南地區的地方性規定改判用人單位支付生育津貼。後來用人單位向山東省高院申請再審，山東省高院認為，女職工雖然到用人單位處工作不到一年，之前也未繳納生育保險，但不影響用人單位按照《山東省企業職工生育保險規定》的精神承擔相應的過錯責任。（山東省高級人民法院（2017）魯民申3333號）。當看到這些案例的時候，內心些許有些失望。
之前，《山東省企業職工生育保險規定》規定所在單位按照規定參加生育保險併為該職工連續足額繳費一年以上的，職工享受生育保險待遇，但是，《山東省全面推進生育保險和職工基本醫療保險合併實施方案》（魯政辦發【2019】27號文）的精神，用人單位連續足額繳費不滿1年的，待用人單位連續為職工足額繳納醫療保險費用滿1年後，由醫療保險基金補支職工生育津貼。全省各地區也相繼出臺了文件，規定了類似的精神，也就是說，從2020年開始，參加生育保險連續繳費不足1年的，女職工也有望支取生育津貼了。用人單位可以不再擔憂女職工入職不滿一年生育可能無法從基金支取生育津貼而由單位承擔了。
國務院辦公廳印發《關於全面推進生育保險和職工基本醫療保險合併實施的意見》（國辦發〔2019〕10號）後，2020年生育津貼的支付問題還有一個分歧可以終結，那就是生育津貼的支付期限到底是多久，增加的產假期間的的待遇由誰支付的問題。
國辦發〔2019〕10號文明確了生育津貼支付期限按照《女職工勞動保護特別規定》等法律法規規定的產假期限執行。而《女職工勞動保護特別規定》規定的產假期限是98天，也就是生育津貼按照98天支付。《山東省全面推進生育保險和職工基本醫療保險合併實施方案》（魯政辦發【2019】27號文）和《臨沂市全面推進生育保險和職工基本醫療保險合併實施方案》（臨政辦發〔2019〕14號）的精神，職工生育津貼按照《女職工勞動保護特別規定》《山東省女職工勞動保護辦法》和《山東省人口與計劃生育條例》有關規定執行。增加的產假、護理假，視為出勤，工資照發，福利待遇不變。也就是說，《山東省人口與計劃生育條例》增加的60天產假，由用人單位發放工資，而不是由基金支付生育津貼。
之前，這個問題吵翻了天。山東省內裁判觀點雲集。濟南、威海、淄博地區部分法院認為增加的60天產假應當由基金支付生育津貼，理由是，山東省人大常委會法制工作委員會關於《山東省人口與計劃生育條例》有關條文適用問題的答覆（魯人法工答[2016]1號）第一條規定，符合新《中華人民共和國人口與計劃生育法》、原條例和新條例生育子女，女方尚處於國家規定的產假期間的，可以順延享受新條例第二十五條規定的增加產假和其他待遇。該答覆明確順延享受增加的產假和其他待遇，亦即順延享受生育津貼待遇。而煙臺地區的法院認為應當由用人單位發放增加產假期間的生育待遇。具體的分歧，我曾經在本公眾號2019年8月12日推送《產假是158天，生育保險基金支付98天的生育津貼，延長60日的產假期間待遇由誰支付》分析過分歧產生的詳細過程。
其實，《山東省全面推進生育保險和職工基本醫療保險合併實施方案》（魯政辦發【2019】27號文）發佈後，生育津貼的支付問題有許多新變化，可能對用人單位在勞動案件的舉證責任問題發生重大影響，詳情可以看文件內容。
最後，可能有人會發現一個問題，國務院辦公廳下發的具有普遍約束力的規範性文件性質是什麼？它與部門規章、地方性法規的效力孰高孰低？
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