本案中被害人李星星(化名)是否基於自願,即鮑與李星星的性行為李星星是否同意,是鮑某強姦罪能否成立的核心。
社交媒體上基本分成兩派:
一、兩派的觀點
一派認為:李星星已經年滿 14 週歲,而現有法律規定的性同意年齡就是14週歲,如鮑對李星星沒有強迫,則其幾年來與鮑的性行為應認定為自願,不構成強姦罪。
一派認為:受害人李星星尚未成年,其在年齡差距巨大的鮑某面前,即使沒有傳統意義的強迫,鮑某也對李星星進行了長時間的精神控制,對其精神上產生了強制作用,也應理解為特殊的強迫,構成強姦罪。
二、本人的一點認識
上述爭議,不僅僅在於李星星是否表示出不同意,或者表示出同意。更在於李星星是否有性同意的能力。
而
年齡不是判斷性同意能力的唯一因素,比如無行為能力人或者限制行為能力人,即使年齡超過了14歲甚至更大,也不一定具備性同意能力。性同意能力的判斷,年齡只是因素之一,不是全部。
三、李星星本人性同意和同意能力的分析
具體到本案,應從李星星自身的能力、其對性行為的反抗狀態和受到的精神強制的狀態分析。
(1)李星星自身的能力問題。
我國法律認為未滿 14 週歲的女性不具備性認識和控制能力,因此無性同意能力。而鮑某與李星星首次性行為發生在2015年12月31日(李星星所述,,鮑所述為2017年)。如李星星所述得以證實,則其那時李星星剛滿14週歲。加之其來自安徽農村,且又獨自一人跟隨鮑在異地的北京生活,以往沒有性經驗,鮑與其發生性關係是其人生首次性行為。
綜合以上因素,可推定其對性認識能力和自我控制能力都比較低,即使有性同意能力,也是一種有限的性同意能力。
(2)李星星對鮑的反抗狀態。
在本案中,儘管目前的信息看,李星星並沒有提供出證明自己反抗的強勢證據,但不代表其沒有反抗。
首先,因為年幼,又獨自跟特別高大強壯的鮑生活,其反抗能力非常有限。
其次,在幾年中,李星星有過數次報案。特別是在2016年北京的報案,如報案理由是強姦(案由尚需查證),則可以很好的說明其對鮑存在反抗狀態,且是持續的。
最後,李星星收集和拍攝了一些鮑色情方面的行為信息,也有意識的收集一些指控鮑強姦的證據,雖然這些證據在法律上不一定構成有效指控,但其行為本身證明了李星星對鮑存在反抗。
判斷李星星的反抗狀態,其依舊需要考慮其反抗能力。李星星是一個來自農村的未成年女孩,從未與人發生過性關係,面對強大的鮑,其反抗行為不可能是激烈的、具有爆發力的。而其更多的採取了諸如自閉、自殺等自傷性反抗。關於這一點,司法機關應充分考慮。
(3)精神強制的狀態。
本案中,強制的特殊性就體現在鮑對李星星的強制,可能並不會帶來與暴力、脅迫同樣的緊急危險性,卻可以對李星星形成長時間的精神控制,這也是其與李星星可以持續發生性行為,而不是單次性行為的主要手段。
我們看待強制,不應該拘泥於強制的形式和載體,而應該看是不是對受害人產生了實質性的強制作用。從鮑放出的聊天和錄音來看,李星星對鮑產生了不正常的依賴性,甚至還營造出李星星“自願”的假象。但正因與此,司法機關有必要提取其全部聊天記錄和錄音,從整體上分析鮑對李星星精神產生的作用。
目前,李星星已經患有嚴重的心理疾病,這是不是長期遭受精神控制的結果?也亟待查清。
李星星意識不清晰的精神狀態,故其根本沒有選擇和決定性行為的意志自由。
綜上:鮑某與李星星發生性關係,李星星僅具有有限的性同意能力,且在有限的能力下進行了必要的反抗,而鮑對其精神長期控制產生了明顯的強制作用,使受害人不知反抗、不能反抗,應可以構成強姦罪。
至於本案是基於特殊地位的強姦,還是基於拐外婦女兒童後的強姦,亦或李星星母親是否構成遺棄、拐賣甚至強姦犯罪的共犯,也有待進一步查清。