張明楷：建議廢除組織、領導、參加黑社會性質組織罪
組織、領導、參加黑會性質組織罪，是指組織、領導、參加黑社會性質的組織的行為。
根據刑法第294條第5款的規定，黑社會性質的組織應當同時具備以下特徵：
（1）形成較穩定的犯罪組織，人數較多，有明確的組織者、領導者，骨幹成員基本固定（組織特徵）；
（2）有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益，具有一定的經濟實力，以支持該組織的活動（經濟特徵）；
（3）以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾（行為特徵）；
（4）通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區域或者行業內，形成非法控制或者重大影響，嚴重破環經濟、社會生活秩序（非法控制特徵）。
司法機關應當嚴格按照法定特徵認定黑社會性質組織，不應當擴大黑社會性質組織的範圍。
根據刑法的規定，組織、領導、參加黑社會性質的組織本身便是犯罪行為，因此，如果行為人組織、領導、參加黑社會性質的組織，又實施了其他犯罪的，應當依照數罪併罰的規定處罰。例如，參加黑社會性質的組織，並實施故意殺人罪、販賣毒品罪的，應認定為參加黑社會性質組織罪與故意殺人罪、販賣毒品罪，實行數罪併罰。但是，如果一個組織沒有實施任何違法犯罪活動，司法機關不可能將其認定為黑社會性質的組織。在此意義上，本罪具有重複評價的性質。從立法論上來說，其合理性值得研究。
在本書看來，本罪沒有存在的必要性。
例如，現行刑法廢除了舊刑法中的反革命集團罪，也沒有增設組織、領導、參加危害國家安全集團罪，既然如此，就沒有必要設立本罪。再如，即便存在殺人集團、搶劫集團，組織者、領導者也只是對殺人、搶劫負責，而不會對組織、領導集團本身承擔任何責任。
從司法實踐來看，黑社會性質組織通常實施的只是聚眾鬥毆、尋釁滋事、敲詐勒索等行為。隨著尋釁滋事罪、敲詐勒索罪法定刑的提高，將組織、領導、參加黑社會性質組織罪作為獨立罪名就喪失了意義。
更為重要的是，無論如何都難以準確描述黑社會性質組織，現行刑法的不嚴謹、不準確的描述，以及其他各種原因，導致下級司法機關濫用本罪名，甚至使本罪名成為“口袋罪”。本罪的適用不僅嚴重違背責任主義，侵害行為人的合法權益，而且嚴重妨礙經濟發展，助長司法腐敗。設立一個犯罪卻不能明確劃定該罪的處罰範圍時，就不得設立此罪。
所以，本書建議立法機關廢除本罪。
原載：張明楷 著《刑法學》（第五版），法律出版社2016年，第1071-1072頁。
（張明楷，男，1959年7月生，湖北仙桃人。刑法學家，清華大學法學院教授，博士生導師。）
