黑白合同也称阴阳合同
一、建设工程“黑白合同”的概念
“黑白合同”也称阴阳合同，是指发包方与承包方就经过依法招投标程序的同一建设工程在备案的中标合同之外，又签订与其实质性内容不一致的合同，前者中标合同称为白合同，后者称为黑合同，通常是承发包双方实际履行的合同。
“黑白合同”是对社会现象的概括，并不是法律术语。2003年全国人大常委会执法检查组在关于建筑法实施情况的报告中首次在正式文件中使用“黑白合同”的这一概念，但没有对“黑白合同”进行定义。“黑白合同”现象在建设工程领域普遍存在，其形成有市场竞争失衡、行业饱和、政府监管失灵等多方面的原因。“黑白合同”只存在于法定必须招标工程，或非法定必须招标工程但实际经过了招标程序的工程。
二、“黑白合同”效力认定问题
《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的规定是评判是否为“黑白合同”的直接法律依据。对于该条规定是否为影响合同效力的强制性规定，最高人民法院在河北省乾荣城市建设有限公司与石家庄市麟凯房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书中认为：“违反该规定的，《中华人民共和国招标投标法》在第五十九条中规定责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，但并无相应条款规定招标人和中标人订立的合同无效。可见，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定系从行政管理角度规范招标人和中标人在公开开标后订立合同的要求，属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。”
《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条对《合同法》第五十二条第（五）项的“强制性规定”进行了解释，将该“强制性规定”解释为效力性强制性规定。《民法总则》第一百五十三条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”的规定仍沿用“强制性规定”这一概念，从《民法总则》起草小组立法专家梁慧星教授对该条的解读看，最高人民法院关于“效力性强制性规定”的解释符合该条立法本意。基于以上认识，《招标投标法》第四十六条不能作为否定“黑白合同”法律效力的法律依据。
《招标投标法》第三条规定了三类必须进行招标的工程建设项目，包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际 组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。同时法律还授权国务院可以对必须进行招标的其他项目的范围进行立法。对于法定必须招标的工程未经过招投标程序签订的施工合同，该情形下不存在“黑白合同”问题，根据合同法第五十二条的规定，该合同因违反法律的强制性规定而无效。
对于法定必须招标的工程经过招投标程序，和非法定必须招标工程，发包方根据主管部门要求或者自愿进行招投标的，如果在备案的中标合同之外，发包方与承包方又签订实质性内容不同的合同且未备案，以上情形下均存在“黑白合同”问题。在法定必须招标的工程中， “白合同”不存在违反法律、行政法规的强制性规定时属于有效合同，“黑合同”则因违反《招标投标法》的强制性规定而无效，但从《民法总则》第一百四十六条规定中“虚假的意思表示”的角度分析，“白合同”可能存在“虚假的意思表示”问题也无效。在非法定必须招标工程，“黑白合同”都可能是不存在违反法律、行政法规的强制性规定属于有效合同。
对于串标情形中黑白合同的效力认定问题，如是法定必须招标的工程，在确定中标人之前形成实质性协议，实际上违反《招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，该行为自然影响到中标结果，根据《招标投标法》第五十五条规定中标无效，因此中标备案的合同无效当事人事先签订的协议因未经招投标也无效。如是非法定必须招标工程，根据民法总则第一百四十六条的规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，故当事人招投标签订的备案合同无效，但当事人事先签订的协议并不违反法律规定的强制性规定属于有效协议。
对于没有自主招标的非必须招标的工程，当事人依据政府部门的要求将建设工程施工合同备案，实际履行了与备案合同实质性内容不一致的合同，也存在“黑白合同”问题，应以实际履行的合同作为工程价款的结算依据。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称 《建设工程司法解释》)第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”该条规定解决了存在“黑白合同”时工程价款的结算依据问题，适用的前提是“白合同”有效。
成都律师邓天国
三、实质性内容不一致的判断标准
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(以下简称 《建设工程司法解释二》)第1条第1款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”的规定，实质性内容包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容，从这些合同内容上判断是否属于与中标合同不一致，如果不一致，则可能存在“黑白合同”问题。《2011年全国法院民事审判工作会议纪要》（法办【2011】442 号）第 23 条就明确指出，开工后，因设计变更、规划调整等客观原因导致的工程期限、工程价款、项目性质等变更，原则上不应认定为变更中标合同的实质性内容。该纪要第 23条表明最高人民法院在审判实务中强调合同变更的原因，因客观原因导致对中标合同的实质性变更不构成黑白合同。
对于承包人在签订中标合同后，另行给发包人出具的各种让利承诺，变相降低工程价款的，在审判实务中通常认定为“黑合同”。《建设工程司法解释二》第1条第2款规定：招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”在最高人民法院出台《建设工程司法解释二》前，一些地方高级人民法院对此问题也有相应的指导意见，如四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第9条第二款规定：“中标合同备案后，承包人作出的明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、向建设方捐款、让利等承诺应当认定为变更经过备案的中标合同的实质性内容。发包入主张按照该承诺内容结算工程价款的，不予支持。”
四、“黑白合同”均无效时工程价款结算问题
在“黑白合同”均无效的情况下，一些案例及地方高级法院的指导意见认为应以承发包双方实际履行的“黑合同”作为结算工程款的依据。如《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第21条规定：“备案的中标合同与当事人实际履行的建设工程施工合同均因违反法律，行政法规的强制性规定被认定为无效的，应参照当事人实际履行的合同结算工程价款。”
【2017】最高法民终175号江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案的裁判摘要：“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。在当事人存在多份施工合同且均无效的情况下，一般应参照符合当事人真实意思表示并实际履行的合同作为工程价款结算依据；在无法确定实际履行合同时，可以根据两份争议合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错、诚实信用原则等予以合理分配。”
五、结语
本文仅从“黑白合同”效力认定、实质性内容不一致的判断标准、工程价款结算方面，粗约的探讨了“黑白合同”相关法律问题。在建设工程领域内，市场竞争失衡等原因，在《招标投标法》明令禁止的情况下，仍大量出现“黑白合同”现象，司法路径治理“黑白合同”是以结果正义为导向，有明显的局限性，只能达到治标的效果。只有加强招投标制度建设，推进建筑市场监管的信息化、法律化，促进建筑产业现代化等，才能从根源上逐步消除黑白合同。
成都律师邓天国，专注于合同纠纷、建设工程、公司法律顾问、债权债务、侵权纠纷。
