黑白合同也稱陰陽合同
一、建設工程“黑白合同”的概念
“黑白合同”也稱陰陽合同，是指發包方與承包方就經過依法招投標程序的同一建設工程在備案的中標合同之外，又簽訂與其實質性內容不一致的合同，前者中標合同稱為白合同，後者稱為黑合同，通常是承發包雙方實際履行的合同。
“黑白合同”是對社會現象的概括，並不是法律術語。2003年全國人大常委會執法檢查組在關於建築法實施情況的報告中首次在正式文件中使用“黑白合同”的這一概念，但沒有對“黑白合同”進行定義。“黑白合同”現象在建設工程領域普遍存在，其形成有市場競爭失衡、行業飽和、政府監管失靈等多方面的原因。“黑白合同”只存在於法定必須招標工程，或非法定必須招標工程但實際經過了招標程序的工程。
二、“黑白合同”效力認定問題
《招標投標法》第四十六條“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”的規定是評判是否為“黑白合同”的直接法律依據。對於該條規定是否為影響合同效力的強制性規定，最高人民法院在河北省乾榮城市建設有限公司與石家莊市麟凱房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書中認為：“違反該規定的，《中華人民共和國招標投標法》在第五十九條中規定責令改正，可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，但並無相應條款規定招標人和中標人訂立的合同無效。可見，《中華人民共和國招標投標法》第四十六條第一款規定系從行政管理角度規範招標人和中標人在公開開標後訂立合同的要求，屬於管理性強制性規定，而非效力性強制性規定。”
《最高人民法院關於適用若干問題的解釋(二)》第十四條對《合同法》第五十二條第（五）項的“強制性規定”進行了解釋，將該“強制性規定”解釋為效力性強制性規定。《民法總則》第一百五十三條：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。”的規定仍沿用“強制性規定”這一概念，從《民法總則》起草小組立法專家梁慧星教授對該條的解讀看，最高人民法院關於“效力性強制性規定”的解釋符合該條立法本意。基於以上認識，《招標投標法》第四十六條不能作為否定“黑白合同”法律效力的法律依據。
《招標投標法》第三條規定了三類必須進行招標的工程建設項目，包括大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目；全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；使用國際 組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。同時法律還授權國務院可以對必須進行招標的其他項目的範圍進行立法。對於法定必須招標的工程未經過招投標程序簽訂的施工合同，該情形下不存在“黑白合同”問題，根據合同法第五十二條的規定，該合同因違反法律的強制性規定而無效。
對於法定必須招標的工程經過招投標程序，和非法定必須招標工程，發包方根據主管部門要求或者自願進行招投標的，如果在備案的中標合同之外，發包方與承包方又簽訂實質性內容不同的合同且未備案，以上情形下均存在“黑白合同”問題。在法定必須招標的工程中， “白合同”不存在違反法律、行政法規的強制性規定時屬於有效合同，“黑合同”則因違反《招標投標法》的強制性規定而無效，但從《民法總則》第一百四十六條規定中“虛假的意思表示”的角度分析，“白合同”可能存在“虛假的意思表示”問題也無效。在非法定必須招標工程，“黑白合同”都可能是不存在違反法律、行政法規的強制性規定屬於有效合同。
對於串標情形中黑白合同的效力認定問題，如是法定必須招標的工程，在確定中標人之前形成實質性協議，實際上違反《招標投標法》第四十三條“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”，該行為自然影響到中標結果，根據《招標投標法》第五十五條規定中標無效，因此中標備案的合同無效當事人事先簽訂的協議因未經招投標也無效。如是非法定必須招標工程，根據民法總則第一百四十六條的規定，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效，故當事人招投標籤訂的備案合同無效，但當事人事先簽訂的協議並不違反法律規定的強制性規定屬於有效協議。
對於沒有自主招標的非必須招標的工程，當事人依據政府部門的要求將建設工程施工合同備案，實際履行了與備案合同實質性內容不一致的合同，也存在“黑白合同”問題，應以實際履行的合同作為工程價款的結算依據。
最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱 《建設工程司法解釋》)第21條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。”該條規定解決了存在“黑白合同”時工程價款的結算依據問題，適用的前提是“白合同”有效。
成都律師鄧天國
三、實質性內容不一致的判斷標準
根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》(以下簡稱 《建設工程司法解釋二》)第1條第1款規定：“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。”的規定，實質性內容包括工程範圍、建設工期、工程質量、工程價款等內容，從這些合同內容上判斷是否屬於與中標合同不一致，如果不一致，則可能存在“黑白合同”問題。《2011年全國法院民事審判工作會議紀要》（法辦【2011】442 號）第 23 條就明確指出，開工後，因設計變更、規劃調整等客觀原因導致的工程期限、工程價款、項目性質等變更，原則上不應認定為變更中標合同的實質性內容。該紀要第 23條表明最高人民法院在審判實務中強調合同變更的原因，因客觀原因導致對中標合同的實質性變更不構成黑白合同。
對於承包人在簽訂中標合同後，另行給發包人出具的各種讓利承諾，變相降低工程價款的，在審判實務中通常認定為“黑合同”。《建設工程司法解釋二》第1條第2款規定：招標人和中標人在中標合同之外就明顯高於市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。”在最高人民法院出臺《建設工程司法解釋二》前，一些地方高級人民法院對此問題也有相應的指導意見，如四川省高級人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第9條第二款規定：“中標合同備案後，承包人作出的明顯高於市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、向建設方捐款、讓利等承諾應當認定為變更經過備案的中標合同的實質性內容。發包入主張按照該承諾內容結算工程價款的，不予支持。”
四、“黑白合同”均無效時工程價款結算問題
在“黑白合同”均無效的情況下，一些案例及地方高級法院的指導意見認為應以承發包雙方實際履行的“黑合同”作為結算工程款的依據。如《四川省高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第21條規定：“備案的中標合同與當事人實際履行的建設工程施工合同均因違反法律，行政法規的強制性規定被認定為無效的，應參照當事人實際履行的合同結算工程價款。”
【2017】最高法民終175號江蘇省第一建築安裝集團股份有限公司與唐山市昌隆房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案的裁判摘要：“最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題解釋》第二十一條規定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據，其適用前提應為備案的中標合同合法有效，無效的備案合同並非當然具有比其他無效合同更優先參照適用的效力。在當事人存在多份施工合同且均無效的情況下，一般應參照符合當事人真實意思表示並實際履行的合同作為工程價款結算依據；在無法確定實際履行合同時，可以根據兩份爭議合同之間的差價，結合工程質量、當事人過錯、誠實信用原則等予以合理分配。”
五、結語
本文僅從“黑白合同”效力認定、實質性內容不一致的判斷標準、工程價款結算方面，粗約的探討了“黑白合同”相關法律問題。在建設工程領域內，市場競爭失衡等原因，在《招標投標法》明令禁止的情況下，仍大量出現“黑白合同”現象，司法路徑治理“黑白合同”是以結果正義為導向，有明顯的侷限性，只能達到治標的效果。只有加強招投標制度建設，推進建築市場監管的信息化、法律化，促進建築產業現代化等，才能從根源上逐步消除黑白合同。
成都律師鄧天國，專注於合同糾紛、建設工程、公司法律顧問、債權債務、侵權糾紛。
