作者按：本文對《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法（徵求意見稿）》涉及的工程總承包範圍、工程總承包項目發包條件、工程總承包人主體限制和工程總承包人項目經理任職條件等業內熱點問題予以評述，並對部分條文提出修改建議。
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2019年5月17日住建部官網發佈《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法（徵求意見稿）》（下稱《管理辦法》（徵求意見稿））。本文對《管理辦法》（徵求意見稿）涉及的工程總承包範圍、工程總承包項目發包條件、工程總承包人主體限制和工程總承包人項目經理任職條件等業內熱點問題予以評述，並對部分條文提出修改建議。
一、關於工程總承包範圍的評述
《管理辦法》（徵求意見稿）第三條規定：“本辦法所稱工程總承包，是指承包單位按約對工程項目設計、採購、施工或者設計、施工等階段實行總承包”。與此前更早向社會公開徵求意見的《管理辦法》文本 “對工程項目的設計、採購、施工等實行全過程或者若干階段承包”的表述相比，目前徵求意見稿的表述語義更為明確：不僅將設計、採購、施工的單一階段承包，以及不同時包含設計+施工階段的承包（如設計+採購、採購+施工）排除在工程總承包範圍之外，而且工程總承包範圍有可能向前延伸至企業投資項目的規劃（即修建性詳細規劃和設計方案）、勘察階段，向後延伸至施工階段完成後項目正式交付建設單位之前的運營調試階段。具體而言，結合《管理辦法》（徵求意見稿）第七條[1]的規定，工程總承包的最大範圍，對於企業投資項目，可涵蓋項目經行政核准或備案之後的項目規劃+勘察+設計+採購+施工+運營調試交付運行的全過程；對於一般政府投資項目，可涵蓋項目初步設計文件經審批（項目投資概算相應地被審定）之後的施工圖設計+採購+施工+運營調試交付運行的全過程；對於按照國家有關規定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目（均為小額簡單項目或者應急項目），可涵蓋項目完成投資決策審批（不要求提供項目初步設計文件）後的勘察+設計+採購+施工+運營調試交付運行的全過程。《管理辦法》（徵求意見稿）目前的規定，在一定程度上回應了業內關於工程總承包範圍是否包含項目初步設計之前階段的爭議，為工程總承包的實踐保留了儘可能大的適用空間。
二、關於工程總承包項目發包條件的評述
根據《政府投資條例》（國務院令第712號，2019年7月1日起施行）第十二條第一款和第二十三條的規定[2]，非經法定的概預算調整特別程序，政府投資項目的投資總額不得超過經核定的由初步設計文件確定的投資概算；而對於依法可簡化審批程序的項目，雖不再要求編制和審批初步設計概算，但對其投資決策審批實質上仍屬於對項目投資估算上限的核定。就企業投資項目而言，根據《企業投資項目核准和備案管理條例》（國務院令第673號，2017年2月1日起施行）的相關規定[3]，對關係國家安全、涉及全國重大生產力佈局、戰略性資源開發和重大公共利益等項目，實行核准管理，除此之外的企業投資其他項目，則僅需向行政機關報備項目名稱、建設地點、建設規模、建設內容和投資總額。項目核准的主要內容也僅包括建設地點、建設規模、建設內容，而投資總額不屬於核准內容，僅作為政府瞭解全社會基本建設投資規模的數據，由企業報備。綜上可知，對於政府投資項目，投資審批的重點是項目性質（符合投資目的）、投資概算（不突破）的正向積極管理；而對於企業投資項目，行政核准或者備案管理的重點則是項目性質和規模無害化的反向消極管理，即只要項目性質和規模不危害國家和社會公共利益，均可實施。項目投資審批文件、核准文件和備案證明文件是項目單位（建設單位）後續依法辦理土地或工程規劃許可、土地使用、資源利用、安全生產等相關手續的前置性文件。而根據《管理辦法》（徵求意見稿）第七條的規定，投資概算或者投資決策經審批的政府投資項目和經核准或備案的企業投資項目，概而言之，即所有經固定資產投資管理行政機關（發展改革部門）審批、核准或備案的項目，均可作為工程總承包項目發包，發包條件寬鬆。儘管《管理辦法》（徵求意見稿）第七條第一款規定，建設範圍、建設規模、建設標準、功能要求等前期條件明確的項目，適宜採用工程總承包方式，但該款規定僅是指引建議性的，屬於任意性規範，並不構成對總承包項目發包的法律約束條件。
三、關於工程總承包發包條件的修改建議
項目工程總承包模式與傳統的設計、施工分別發包模式相比，在成本控制和工期控制方面無疑具有明顯優勢，但在工程質量控制方面難言孰優孰劣：一方面，設計、採購、施工一體的承包責任，增強了工程設計質量、材料設備採購質量和施工質量的彼此協調，另一方面，工程總承包人在經濟效益驅動下追求僅滿足工程功能最低限的極限設計、採購和施工，又導致工程質量的“六十分萬歲”。此外，儘管從理論上講，工程總承包模式下項目建設的超支風險、工期風險主要由總承包人承擔，似乎對建設單位有利，但是，如果合同價格、工期等的確定和總承包人對合同履行風險的評估缺乏必要的技術依據，其在承擔設計義務時的不可預見性過大，極易導致糾紛增加、投資失控、工期失控，乃至質量失控，造成社會資源的浪費。《管理辦法》作為專門規範工程總承包活動的行政規章，既要促進工程總承包活動的健康有序發展，又要兼顧行業的整體管理水平，以及與現有規定的儘可能協調，為此，本文建議，對《管理辦法》（徵求意見稿）第七條關於工程總承包的發包條件做以下修改：
一是將對項目建設範圍、建設規模、建設標準、功能要求等前期條件的明確上升為工程總承包項目發包的必要條件，並且強調上述明確的前期條件應當符合城鄉規劃和城市設計的行政要求，抑制工程建設標準、功能要求尚未明確，或者雖明確但不符合規劃設計行政許可要求的項目以工程總承包名義發包；二是將不適用簡化報審程序的政府投資項目的發包條件由完成初步設計審批修改為已取得可行性研究報告批覆，且已明確設計方案招標的技術條件，因為根據住建部2017年5月1日起施行的《建築工程設計招標投標管理辦法》第六條和第八條的規定，項目的設計招標內容可以從方案設計開始，且招標人一般應當將建築工程的方案設計、初步設計和施工圖設計一併招標。目前的《管理辦法》（徵求意見稿）第七條將政府投資項目的發包條件規定為原則上應當在初步設計審批完成後進行，將方案設計、初步設計與施工圖設計主體人為割裂，不利於發揮工程總承包方式應有的設計與施工融合的成本和效率優勢。
綜上，本文建議將《管理辦法》（徵求意見稿）第七條修改為：
工程總承包項目的發包，應當滿足下列條件：（一）項目建設範圍、建設規模、建設標準、功能要求等城鄉規劃和城市設計對項目的基本要求已經明確，具備《建築工程設計招標投標管理辦法》規定的設計方案招標的技術條件；（二）企業投資項目已經完成核準或備案手續；（三）政府投資項目已經取得可行性研究報告批覆，按照國家有關規定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目，已經完成投資決策審批手續。
四、關於工程總承包人主體限制的評述與修改建議
根據《管理辦法》（徵求意見稿）的第十條[4]的規定，工程總承包人須具備相應工程設計或施工資質中的至少一項，同時規定工程總承包人不得與同一項目的工程服務提供者（對於企業投資項目而言，指項目代建單位、管理單位、監理單位、造價諮詢單位、招標代理單位；對於政府投資項目而言，將項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件編制單位及其評估單位也列入利益衝突的工程服務提供者）同一主體。本文認為，該條規定存在下列明顯缺陷：
第一，該條第一款在要求工程總承包單位應當具有與工程規模相適應的工程設計資質或者施工資質的同時，還要求具有相應的項目管理體系和項目管理能力，財務、風險承擔能力，以及與發包工程相類似的設計、施工或者工程總承包業績。實際上，企業具有後者的能力和業績，正是其取得前者資質類行政許可的前提條件。該條目前的表述不僅屬於重複規定，而且在具體項目上對於企業相關能力和業績的要求亦難以落實於行政監督中。
第二，該條第二款、第三款從避免利益衝突的角度對工程總承包單位的主體進行了排除性規定。首先，對於招標項目，為了維護招標程序的公正性，規定工程總承包單位不得與同一項目工程的服務諮詢、代理、評估等機構（以下簡稱“項目服務商”，包括項目的代建單位、項目管理單位、監理單位、造價諮詢單位、招標代理單位；項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件編制單位及其評估單位等）具有經濟利益關聯，是必要的，也是合理的，《招標投標法實施條例》第三十四條[5]即有相似規定；但是，在設計方案納入招標範圍的情形下，初步設計文件將由中標的工程總承包人編制，工程總承包單位與初步設計文件編制單位不能為同一單位的規定無法適用；其次，對於非招標項目，特別是其中的企業投資項目，該等規定既不合理，也無必要；再次，即便對於招標項目，對工程總承包單位主體的上述限制亦應當從限制投標人開始，而非僅限制中標人；最後，依照目前條文的表述，僅規定工程總承包單位不得是同一項目的項目服務商，實踐中該規定極易被規避，如同一項目的工程總承包單位與項目服務商系母子公司或具有其他控制與被控制關係。為此，本文建議，《管理辦法》（徵求意見稿）第十條修改為：
第十條 （工程總承包單位條件）工程總承包單位應當具有與工程規模相適應的工程設計資質或者施工資質。
具有下列情形之一的單位，不得成為招標項目的工程總承包投標人：
（一） 工程總承包項目的代建單位、項目管理單位、監理單位、造價諮詢單位或者招標代理單位；
（二） 政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件編制單位或者評估單位，但是初步設計文件編制納入招標範圍的除外；
（三） 投標人單位負責人與本款第（一）、（二）項所列單位負責人為同一人；
（四） 投標人單位與本款第（一）、（二）項所列單位存在控股、管理關係；
（五） 與招標人存在利害關係可能影響招標公正性的其他情形。
五、關於工程總承包人項目經理任職條件的評述與修改建議
根據《管理辦法》（徵求意見稿）的第十八條[6]的規定，工程總承包人的項目經理必須具備工程建設類註冊執業資格（列舉了註冊建築師、勘察設計註冊工程師、註冊建造師或者註冊監理工程師四類註冊資格）和類似項目工作的相應管理經驗，並對項目經理同時擔任多項目管理工作予以原則限制。本文認為，目前的規定對於項目經理應具備的工程建設類具體註冊執業資格的規定有待進一步完善。下文將進一步闡述工程總承包人項目經理的任職條件，並提出改進建議。
第一，《管理辦法》（徵求意見稿）第十八條有關工程總承包項目經理任職條件的規定，在措辭上採用“宜”、“較強的組織協調能力”、“良好的職業道德”、“一般不得”等彈性表述，對工程總承包單位和項目經理的法律約束力明顯不足，不利於保障工程總承包模式下的工程質量和安全，提高項目管理水平。
第二，工程建設類註冊執業資格包括城市規劃師、建造師、監理工程師、造價工程師、投資建設項目管理師、註冊諮詢工程師（投資）、勘察設計註冊工程師、註冊監理工程師等多個具體分類，對於本《管理辦法》適用的房屋與市政基礎設施項目而言，工程總承包項目經理應當具有較全面的項目設計和施工管理能力，而城市規劃師、造價工程師、投資建設項目管理師、註冊諮詢工程師（投資）等由於執業資格範圍偏於工程項目的具體專業，通常並不承擔項目設計和施工管理職責，工程總承包項目經理的任職資格條件不宜包含此類註冊執業資格，《管理辦法》（徵求意見稿）第十八條第一款第（一）項中的“等”應當刪除。
第三，為了保障工程總承包項目經理對項目的充分履職，有必要限制其在多個總負責項目中一身多職，但目前的規定僅限於不得同時擔任多個項目的工程總承包項目經理或施工項目經理，實質上僅偏重於對來自施工單位的項目經理的限制，而對具備註冊建築師、勘察設計註冊工程師或者註冊監理工程師資格，來自設計單位或監理單位的項目經理則缺少必要的限制規定。
為此，本文建議將《管理辦法》（徵求意見稿）第十八條修改為：（第一款）工程總承包項目經理應同時具備下列條件：（一）取得相應工程建設類註冊執業資格，包括註冊建築師、勘察設計註冊工程師、註冊建造師或者註冊監理工程師；（二）擔任過與擬建項目相類似的工程總承包項目經理、設計項目負責人、施工總承包項目經理或者項目總監理工程師。（第二款）工程總承包項目經理不得同時在兩個或者兩個以上工程項目中擔任工程總承包項目經理、設計項目負責人、施工項目經理或者總監理工程師。
六、《管理辦法》（徵求意見稿）的其他不足與改進建議
（一）倡導性、任意性規範條文過多，作為行政規章的規範性特點較弱，難以作為行政依據
例如，《管理辦法》（徵求意見稿）第六條第二款規定，裝配式建築原則上採用工程總承包方式；鼓勵政府投資項目採用工程總承包方式。第七條第二款規定，政府投資項目原則上應當在初步設計審批完成後進行工程總承包項目發包。本文認為，第一，“原則上”這樣的措辭常見於政策性文件，不適宜用於正式的法律規範，或者應當對於突破原則性規定的例外情形一併做出明確規定，以增加法律規範適用對象對行為法律後果預期的穩定性。第二，儘管裝配式建築能夠更好地具備以工程總承包方式實施項目建設的技術條件，但是，由於項目投資主體的多元化，《管理辦法》一刀切地規定裝配式建築原則上採用工程總承包方式，有不當干涉社會投資主體企業自主經營決策之嫌。第三，國家以推進工程承包方式變革向協同高效、質量提升、經濟節約、環境友好方向轉變為出發點，鼓勵引導全社會在建設工程領域採用工程總承包方式，政府投資項目無疑是良好的“種子選手”，規章可以對此類項目的建設單位選擇項目實施方式的自主權予以適度的行政干預。因此，《管理辦法》（徵求意見稿）第六條第二款建議修改為：政府投資項目應當優先採用工程總承包方式。國家鼓勵企業投資項目採用工程總承包方式。
《管理辦法》（徵求意見稿）中類似的倡導性、任意性規範條文還包括：第七條第一款、第八條第一款、第九條、第十一條、第十三條、第十四條、第十五條、第十六條、第十七條、第十九條。這些條文中的大部分更適於規定在有關工程總承包方式推廣應用的指導性文件中。
（二）部分條款規定不適當地侵入了企業自主決策範疇
比如，《管理辦法》（徵求意見稿）第六條第一款[7]規定的內容涉及建設單位如何選擇建設項目的組織實施方式，屬於企業自主決策範疇，且條款表述為“應當”，既與行政管理體制“放管服”的改革方向不符，也無法在行政管理實踐中具體適用。此外，裝配式建築本身具有的設計和施工一體化的技術特點對建設單位選擇工程總承包方式實施項目具有誘導性。然而，《管理辦法》（徵求意見稿）第六條第二款硬性規定“裝配式建築原則上採用工程總承包方式”，實質上限制或剝奪了企業投資項目中的企業採用傳統的設計、施工獨立發包方式的自主選擇權，立法上既不妥當，也不明智。
（三）部分條款規定脫離實際
例如，《管理辦法》（徵求意見稿）第八條第二款規定，工程總承包項目範圍內的設計、採購或者施工中有任一項屬於依法必須進行招標的項目範圍且達到國家規模標準的，應當採用招標的方式選擇工程總承包單位。但是，在工程總承包實踐中，大多數合同均列合同總價，不會就總承包範圍內的設計、採購或者施工內容單獨列明價格。住建部2018年12月發佈的建辦標函〔2018〕726號《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包計價計量規範(徵求意見稿)》亦已將住建部辦公廳建辦標函[2017]621 號 “關於徵求《建設項目總投資費用項目組成》《建設項目工程總承包費用項目組成》意見的函”中單列於總承包其他費項下的設計費取消，併入總承包費中。在合同總價的價格構成文件中，亦通常只列構成永久工程的工程量綜合單價。特別是對於政府投資項目和使用國有資金投資的企業投資項目，根據現行《建設工程工程量清單計價規範》（GB50500-2013）強制性條文3.1.1和3.1.4的規定，必須採用綜合單價形式的工程量清單計價。
因此，實踐中往往無法判別工程總承包項目範圍內的設計、採購或者施工中的某一項是否滿足依法必須進行招標的項目規模標準。本文建議，《管理辦法》（徵求意見稿）第八條第二款修改為：工程總承包合同估算總價或者設計、採購、施工內容任一項合同估算價達到《必須招標的工程項目》第五條規定標準的，應當採用招標的方式選擇工程總承包單位。
（四）存在不言自明或者空泛宣示的無價值多餘條款或者在其他法律規範中已經規定的重複條款
例如：《管理辦法》（徵求意見稿）第六條第一款（建設單位應當根據項目情況和自身管理能力等，合理選擇建設項目組織實施方式）、第八條第一款（建設單位依法採用招標或者直接發包等方式選擇工程總承包單位）、第九條（部分內容在《招標投標法》第十九條、《招標投標法實施條例》第二十七條第三款中已有相同規定，且法律層次更高）；第十七條第二款（鼓勵採用先進工程技術進行優化設計，並依法應用於工程）、第二十一條第三款（建設單位和工程總承包單位可以在合同中約定不得分包的內容）屬於不言自明的條款，無須規定。
（五）建議在有關項目評標委員會成員的規定中增加工程法律專家作為評標委員會成員
《管理辦法》（徵求意見稿）第十二條規定了評標委員會組成，但是未明確規定工程法律專家作為評標委員會成員。本文認為，工程總承包模式不同於建設工程市場參與主體熟悉的傳統設計、施工獨立發承包模式，招標程序、招投標文件的合法性、招投標參與主體行為的合法性、招標人與未來中標人之間的合同權利義務以及合同風險分配的適法性問題將更為突出。實務中廣泛存在的招標項目的建設工程合同無效以及合同其他爭議的大量存在，部分原因在於招標程序中法律專家的缺位。為此，本文建議，《管理辦法》（徵求意見稿）第十二條修改為：評標委員會應當依照法律規定和項目特點，由建設單位代表、具有工程總承包項目管理經驗的專家，以及從事設計、施工、造價等方面的專家和工程法律專家組成。
註釋：
[1]《管理辦法》（徵求意見稿）第七條（發包階段和條件）建設範圍、建設規模、建設標準、功能要求等前期條件明確的項目，適宜採用工程總承包方式。
建設單位應當在發包前完成項目審批、核准或備案程序。企業投資項目應當在核准或備案後，進行工程總承包項目發包。政府投資項目原則上應當在初步設計審批完成後進行工程總承包項目發包；按照國家有關規定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目，應當在完成投資決策審批後進行工程總承包項目發包。
[2]《政府投資條例》第十二條第一款：經投資主管部門或者其他有關部門核定的投資概算是控制政府投資項目總投資的依據。
第二十三條：政府投資項目建設投資原則上不得超過經核定的投資概算。
因國家政策調整、價格上漲、地質條件發生重大變化等原因確需增加投資概算的，項目單位應當提出調整方案及資金來源，按照規定的程序報原初步設計審批部門或者投資概算核定部門核定；涉及預算調整或者調劑的，依照有關預算的法律、行政法規和國家有關規定辦理。
[3]《企業投資項目核准和備案管理條例》第三條：對關係國家安全、涉及全國重大生產力佈局、戰略性資源開發和重大公共利益等項目，實行核准管理。具體項目範圍以及核准機關、核准權限依照政府核准的投資項目目錄執行。政府核准的投資項目目錄由國務院投資主管部門會同國務院有關部門提出，報國務院批准後實施，並適時調整。國務院另有規定的，依照其規定。
對前款規定以外的項目，實行備案管理。除國務院另有規定的，實行備案管理的項目按照屬地原則備案，備案機關及其權限由省、自治區、直轄市和計劃單列市人民政府規定。
第六條第一款：企業辦理項目核准手續，應當向核准機關提交項目申請書；由國務院核准的項目，向國務院投資主管部門提交項目申請書。項目申請書應當包括下列內容：
（一）企業基本情況；
（二）項目情況，包括項目名稱、建設地點、建設規模、建設內容等；
（三）項目利用資源情況分析以及對生態環境的影響分析；
（四）項目對經濟和社會的影響分析。
第九條第一款：核准機關應當從下列方面對項目進行審查：
（一）是否危害經濟安全、社會安全、生態安全等國家安全；
（二）是否符合相關發展建設規劃、技術標準和產業政策；
（三）是否合理開發並有效利用資源；
（四）是否對重大公共利益產生不利影響。
第十一條：企業擬變更已核准項目的建設地點，或者擬對建設規模、建設內容等作較大變更的，應當向核准機關提出變更申請。核准機關應當自受理申請之日起20個工作日內，做出是否同意變更的書面決定。
第十三條第一款：實行備案管理的項目，企業應當在開工建設前通過在線平臺將下列信息告知備案機關：
（一）企業基本情況；
（二）項目名稱、建設地點、建設規模、建設內容；
（三）項目總投資額；
（四）項目符合產業政策的聲明。
[4]《管理辦法》（徵求意見稿）第十條：（工程總承包單位條件）工程總承包單位應當具有與工程規模相適應的工程設計資質或者施工資質，具有相應的項目管理體系和項目管理能力，財務、風險承擔能力，以及與發包工程相類似的設計、施工或者工程總承包業績。
工程總承包單位不得是工程總承包項目的代建單位、項目管理單位、監理單位、造價諮詢單位、招標代理單位。
政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件編制單位及其評估單位，不得成為該項目的工程總承包單位。
[5]《招標投標法實施條例》第三十四條：與招標人存在利害關係可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。
單位負責人為同一人或者存在控股、管理關係的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。
違反前兩款規定的，相關投標均無效。
[6]《管理辦法》（徵求意見稿）第十八條（工程總承包項目經理條件）工程總承包項目經理宜具備下列條件：
（一）取得相應工程建設類註冊執業資格，包括註冊建築師、勘察設計註冊工程師、註冊建造師或者註冊監理工程師等；
（二）擔任過與擬建項目相類似的工程總承包項目經理、設計項目負責人、施工總承包項目經理或者項目總監理工程師；
（三）熟悉工程技術和工程總承包項目管理知識以及相關法律法規、標準規範；
（四）具有較強的組織協調能力和良好的職業道德。
工程總承包項目經理一般不得同時在兩個或者兩個以上工程項目擔任工程總承包項目經理、施工項目經理。
[7]《管理辦法》（徵求意見稿）第六條第一款：建設單位應當根據項目情況和自身管理能力等，合理選擇建設項目組織實施方式。
