案情：
乙有金額為130萬銀行承兌匯票，但距離付款日還有三個月，甲從事銀行承兌匯票貼現中介，乙便將匯票背書轉讓給甲，甲支付現金給乙125萬。後甲持票向銀行提示付款時，銀行要求其與前手必須有真實交易關係，甲隨後將匯票再次背書給自己的關聯公司，並製造虛假交易關係。該公司請求付款成功，最終甲從中賺取息差。
淺析：
今天與同事討論這個案例，感覺很有代表性，同時第一感覺是不能用計劃經濟思維分析市場經濟裡的案件，君子愛財，取之有道就無可厚非。
能否構成案件，必須先按三階層思維，從構成要件該當性起步。
刑法第225條規定：違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：……（三） 未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
甲的行為是否符合非法從事資金支付結算業務這一情形呢？於是需要對支付結算進行解釋。《支付結算辦法》（ 銀髮﹝1997﹞397號） 第6條規定：“銀行是支付結算和資金清算的中介機構。未經中國人民銀行批准的非銀行金融機構和其他單位不得作為中介機構經營支付結算業務”。本案票據出票、承兌、兌付、貼現等都在銀行完成，甲的票據中介行為沒有到最後的結算環節，不能認定為從事支付結算業務。據此，甲的行為不符合非法經營罪的構成要件該當性。
有意見稱能否朝“其他”裡靠呢？根據司法解釋規定，其他類型的所謂非法經營，必須一案一請示到最高司法機關，因此根本就不要作這樣的想法。
本案能否定非法經營罪呢，其實到第一步就分析結束了，三階層的優勢就在此，這一步不夠，就無需再行向下。
如果還不放心，我們不妨再說說第二步的違法性考察，主要是法益考察。票據的特點就是無因性和流通性，本案甲並未侵犯票據制度，也沒有給社會造成不便。
本案該銀行為什麼要設置真實交易這一門檻呢，主要源於該銀行對《票據法》第10條及第21條規定的錯誤理解。《票據法》規定：“票據的簽發和轉讓，應當具有真實的交易關係和債權債務關係，應當支付對價。”最高人民法院《關於審理票據糾紛案件若干問題的規定》第14條對此作了合目的或叫補正解釋（一般不宜批評立法錯誤，法律適用就是要解釋的），即“在票據未發生轉讓的情況下，票據直接當事人可以依據《票據法》第10條、第21條的規定對抗持票人。而當票據權利轉讓給第三人時，票據債務人則不得援引上述條款對抗持票人。”因此，甲接受背書後，提示銀行付款時，後者必須無條件付款，否則票據不將是票據，實務中甲的做法是被逼不得已為之，不具有違法性。
結語
到此，基本就可以得出結論，甲不構成非法經營罪。本案如果有分歧，也只能是在支付結算的解釋方面，但是這一分歧在法益理論指導下，到了第二步違法性環節就不應該是分歧吧，畢竟甲沒有造成任何法益侵害，本文覺得甲不構成犯罪。
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