2015年12月上旬，一則“成都一協警掏警棍糾正違停被辭退”的視頻，引起社會的廣泛熱議。事發後，成都市交管局三分局在微博發佈通報稱，協管員馮某因違規使用警械，予以辭退，並對負有監管責任的民警劉某實施問責。此問題看似得到了解決，但卻迴避了對輔警的法律地位和輔警能否獨立參與警務活動這兩個重要問題的審視，從而失去了一次以個案推動輔警管理制度進步的機會。
對輔警的法律地位和職責範圍界定的誤區
制度上的誤區
長期以來，我國公安機關嚴重依賴於輔警對警力的彌補作用。但是，由於立法沒有最終確定輔警的法律地位，導致輔警的定位始終存疑，並影響到對其職責範圍的界定。2016年11月，國辦印發了《關於規範公安機關警務輔助人員管理工作的意見》(下文簡稱之為《意見》)。毋庸置疑，該意見對於規範輔警管理、提高輔警利用效率和保障輔警合法權益等方面具有重要的意義。在論題相關方面，該意見第4條規定：“警務輔助人員不具備執法主體資格，不能直接參與公安執法工作，應當在公安民警的指揮和監督下開展輔助性工作。”雖然該意見規定輔警應當開展“輔助性工作”，對於界定輔警的地位和職責範圍具有重要的指導意義，但該規定更側重於從行政作用的角度限制輔警在參與警察執法時的範圍，而非組織法上對輔警的法律地位的明確界定。且該意見在規範輔警參與警務活動方面有失保守，如規定輔警不能“直接參與”公安執法工作、不得配備和使用警械等，容易導致在界定輔警的法律地位及其職責範圍方面的認識偏差。實務部門也有呼聲要求突破這種相對保守的局面，賦予輔警更大的權限。
理論上的誤區
通過對我國現有相關研究成果的梳理可知，在對參與行政的私人的法律地位界定上，雖然有學者引用了大陸法系的“行政助手”概念，但卻缺失了在公共行政民營化理論下的導入路徑，從而給人一種論證不足的印象，難以為立法者提供信心足夠的理論支持，不能滿足規範輔警管理的理論需求。也有些學者認為輔警是受公安機關的委託，作為公安機關的代理人從事警務活動，該觀點同樣走入認識上的誤區，並導致界定輔警職責範圍的偏差。
基於對以上誤區的認知，本文以對公共行政民營化的類型分析為切入點，並以功能民營化視角下的私人參與路徑為基礎，以圖在理論上脈絡清晰地界定輔警的法律地位，進而合理確定輔警的職責範圍。
公共行政民營化理論以及對輔警法律地位的界定
公共行政的民營化及其在警察行政領域的適用
傳統公共行政是典型的科層官僚制，該模式嚴格依賴於官僚理性並排斥私人對行政的參與。但自上世紀70年代後，公共事務日趨呈現出增量化、複雜化和多樣化的態勢，而傳統的管理模式卻顯現出效率逐漸降低，權力過分集中和資源日趨短缺的現象。作為對此的反思，各國不僅在公用事業領域掀起了民營化運動，在警察行政領域也引用私人力量來彌補警察機關資源的不足。但是，以往對警察行政的民營化研究只是側重於整體描述，而並未對其展開縱深化和類型化的分析，致使警察行政領域的私人參與呈現出說理不透的尷尬局面。
公共行政民營化是一個較為含混的描述性概念，大致可以劃分為以下三種基本類型：
（1）形式（或組織）的民營化，是指行政主體採取私法的組織形式，並以私法的方式來完成任務，行政主體並未被免除固有的行政任務，如公企業的改制等。
（2）實質（或任務）的民營化，是指將特定的任務完全轉移到市場，國家不再承擔保證責任。實質的民營化也可以說是完全的去國家化，如鹽業專營的廢止等。
（3）功能（或執行）的民營化，是指行政事務管轄權和責任仍由行政主體保留，但具體的任務履行由私人來參與實施，以滿足效率和效益的需求。在民營化實務中，形式的民營化是民營化的起點，經由作為過渡階段的功能的民營化，在結果上會導致實質的民營化。而警察行政屬於國家壟斷的核心範疇，除非法律明確規定某些任務可以私人的名義執行或向市場轉移任務，否則不得進行形式的和實質的民營化。因此，警察行政通過功能民營化的形式實現私人力量的利用，就成為一個可以考慮的路徑。
功能民營化視角下私人的參與路徑和輔警的法律地位界定
根據私人參與依據和程度的不同，並以責任的承擔主體為標準，功能民營化視角下私人的參與路徑及其法律地位有以下三種類型：
2．行政委託～受委託人（代理人）
行政委託，是指行政主體委託私人以該行政主體的名義行使某種職能、獨立辦理某種行政事務，並由委託人承擔法律後果的活動。行政委託是公私協作的典型形式，委託方式有公共發包、承包管理、特許經營等。而接受行政主體委託的私人，被稱為受委託人或代理人。行政委託的核心特徵在於，受委託人和行政主體之間一般並無組織上的隸屬關係，雙方通過合同建立業務關聯，受委託人的目的在於謀求經濟或社會利益，而行政主體是為了利用外部資源。輔警的利用雖然具有行政契約性、責任歸屬於委託人等特點，但同行政委託具有明顯的不同。首先，從勞動關係來看，輔警同公安機關之間一般具有直接或間接的隸屬關係，即使勞務派遣人員也不例外；其次，輔警多是在公安機關的直接指揮監督下參與警務活動，一般不會獨立履行職務。因此，輔警不具有受委託人的法律地位。
3.行政協助～行政協助人（行政助手）
行政協助有廣義和狹義兩種。廣義的行政協助包括行政委託和狹義的行政協助。狹義的行政協助，是指私人作為行政主體的編外從屬性工作人員或輔助機關進行活動，以執行公共任務。私人與第三人沒有直接的法律關係，而只是按照行政主體的指令，為行政主體實施準備性和執行性的行政活動。私方協助人被稱為行政協助人或行政助手。作為行政助手的私人處於行政主體的管理之下，對外並不擁有獨立的身份，也不會接受所屬行政主體之外的其他公法主體的指揮，並且其責任也直接由行政主體承擔，因此行政協助人對行政活動的參與一般並不需要法律依據。《意見》第3條將警輔人員分為文職、輔警兩類。文職人員主要從事內勤工作，一般不參與執法工作，當然屬於行政助手的範疇。而輔警在參與執法勤務活動時，是在民警的指揮監督下協助民警處理行政事務，其責任完全由公安機關承擔，輔警不具有獨立的執法資格，不發生公權力的轉移問題。因此，輔警對警務活動的參與是行政協助，可以視為公安機關的行政助手。
綜上，應當在《警察法》以及公安部的警輔人員管理辦法中，明確規定輔警具有行政助手的法律地位，為輔警參與警務活動提供組織法上的依據，並給予合理規制。
合理確定輔警的兩類不同協助方式的職責範圍
行政助手的兩類不同的協助方式
根據行政助手在參與行政活動中自主性的不同，行政協助可以進一步分為從屬性行政協助和獨立性行政協助。其中，從屬性行政協助，是指行政助手在行政機關工作人員的直接指揮監督下，根據其指令從事協助活動。此種情況下，私人如同行政機關工作人員直接操作的機械手臂，雖然具有物理的能力，但是處在大腦（行政機關）的指揮之下，自己無需進行判斷和決定。獨立性行政協助，是指行政助手根據行政機關或其工作人員的指派，較為獨立地從事一些階段性或程序性行政活動，為行政機關提供最終決定作出前的公務準備。該分類可以為界定輔警的參與方式和職責範圍提供理論借鑑。
輔警在從屬性行政協助中的職責範圍
輔警在獨立性行政協助中的職責範圍
輔警主要從事從屬性的協助活動，但是也不能排除其獨立協助警務的可能，如協管員獨立進行違法車輛的拍照取證、制止違法停靠等，但這種獨立協助在理論上並未引起關注，需要進行明確。在文初的案例中，基於協管員的行政助手身份，雖然民警不在場，協管員依然是在民警的遙控指揮之下實施相對獨立的協助，符合階段性和準備性的特徵。且司機是明顯的逆向停車，在交警不在場時，協管員對司機進行勸離、取證，不需要過高的裁量要求，也不會過度限制當事人的基本權利，顯然是執法成本較低的方式。在警力不足的情況下，一概排除輔警的此類獨立協助，是以純粹的形式要求排斥實質正義。
閱讀更多 微輔警 的文章
