裁量与权衡:论权衡方法在行政裁量中的应用

裁量与权衡:论权衡方法在行政裁量中的应用

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引言

行政裁量是行政法学中的核心概念,行政裁量广泛地存在于行政领域之中,甚至有论者认为,行政裁量是行政权的核心。行政机关在法定的范围内具有判断和行动的自由对行政权的行使而言具有重要意义,它既是行政权对法律的执行,也是其发挥创造性的条件。行政裁量的复杂性正是对行政与立法、行政与司法复杂关系的集中反映,其理论争议也最大。尤其是,面临着着行政任务的复杂性、多变性等困难,一方面行政权被寄予厚望,另一方面行政权的扩张也需要加以控制。对行政权,尤其是对行政裁量的规制是行政法研究中的重要课题。一般而言,对行政裁量的控制是从两个方面进行的:合法性和合理性。根据依法行政原则,行政裁量的合法性规制自不待言,然而对行政权的合理性化则因其缺乏判定合理性的客观标准以及对行政机关的行政裁量领域的自主性的尊重,从而合理性控制始终难收其效。

为实现行政目标,在行政裁量领域行政机关需要在不同利益冲突之间权衡取舍。这些冲突既存在于公共利益和私人利益之间,也在公共利益之间和私人利益之间广泛存在。对行政裁量的合理性控制通常体现在如何合理地权衡各种利益,并通过行政裁量实现最佳的法效果。阿列克西发展的原则权衡理论为行政裁量的合理化控制提供有益的启示,虽然权衡理论最早提出并非为应对行政裁量中的权衡问题,但以权衡作为方法在行政裁量实践中可以为行政机关实现合理的裁量效果提供一条有益的思路。为此,本文将采取以下几个连续的步骤来加以论证:第一步,剖析行政裁量的逻辑结构;第二步分析行政裁量中采取权衡方法的范围及其可能性;第三步,对原则权衡理论在行政裁量运用加以评估;第四步,对可能存在的质疑加以回应。

一 行政裁量的逻辑构造

(一)行政裁量的一般逻辑

论及行政裁量的合法性和合理性控制,则必须讨论的是行政裁量的基本逻辑结构。行政裁量归属于行政行为的范畴,按照其一般分类,法律对行政行为的约束程度可以划分为两种:拘束行为与裁量行为。这一分类为行政自由裁量的司法控制提供基本的观念前提,行政机关受制于法,但并不意味着行政机关的一切行政行为都要受到司法控制。法律是普遍的规则,因此无法涉及所有案情的具体细节,由此对行政权的司法控制必须划定一个确定性的范围。行政裁量虽然赋予行政机关一定的判断和行为自由,但是行政裁量依然属于法律的适用范畴。具体言之,行政裁量发生在法律规范适用于具体案件的过程中。行政裁量对法规范的适用过程与一般的法律规范的适用过程在逻辑上并无本质差异。从适用的规范类型而言,行政机关和一般的司法机关适用的两类规范:形式规范和实体规范。前者决定机关适用规范所必须遵守的程序;后者决定司法和行政的行为的内容。从程序规范而言,行政裁量严格受到立法的控制,采取何种步骤作出决定,行政裁量并不存在。而涉及行政裁量的是实体规范,在实体规范和案件事实之间,行政裁量要对二者进行涵摄,满足一个三段论式的推理过程。其中,法律要件作为大前提,案件事实作为小前提,然后从大前提得出结论,也就特定的法效果。从这一三段论中得知,行政裁量和一般法律适用的逻辑程序是一致的。行政裁量之所以不受司法控制的原因,并非它采取了完全不同于一般法律适用的特殊方法,而是行政裁量的精神图示与一般的法律适用过程完全不同。

(二)行政裁量的精神构造

在一般的私法诉讼中的逻辑,是平等主体之间的权利冲突在第三者那里寻找定纷止争的途径,而这第三者就是法院,其最高的第三者就是主权者。它的一般私法诉讼结构图示(1)可以表达为:

法院 审判

原告 个人 被告 个人

法院根据规范和案件事实的关系加以涵摄,从而对原告与被告作出有利或者不利的判决。而在行政诉讼构造与一般的私法诉讼不一致,因为其被告一方是政府。我们可以将行政诉讼的结构图示(2)表达为:

法院 审判

原告 个人 被告 政府

在行政诉讼的过程中,政府被置于被告的位置,由此政府作为法律人格可能为其行为承担法律责任,从而《行政诉讼法》强化了法治政府和责任政府的理念。然而,在行政裁量则与此完全不同,我们可以将行政裁量过程与法庭判决过程相类比,得到行政裁量的精神构造图示(3):

政府 审判

原告 政府 被告 相对人

设若对政府原告身份的假定是成立的,这一精神结构图示(3)的特殊之处在于,政府虚拟出一个原告身份负责举证,而被告作为行政裁量的相对人当然可以进行抗辩,不过不同于一般行政诉讼的地方在于,这里承担审判职能的同样也是政府。为什么行政裁量在行政法中如此重要,也难以被控制的,它如此危险,使得我们想起西方的名谚:“任何人都不能充当自己的法官”。这也是说明了在行政裁量中说明理由的重要性,2004年出台的《全面推进依法行政实施纲要》第20点就提出要求:“行政机关行使自由裁量权的,应当在行政决定中说明理由。”所以有论者认为,不说明理由或者说明理由不具体都是行政恣意行为。当然,容忍“自己当自己的法官”的主要理由在于,我们推定行政裁量是以公共利益为根据的。揭示这一精神图示的好处在于让我们更加清晰地认识到行政裁量的独特之处。可能的疑问在于行政裁量并不限于个案裁量,行政裁量还包括制定抽象规则的立法裁量以及对未来进行设计的行政规划裁量等三个类型。但是,从行政裁量所处理的法律关系中,我们依然可以发现其内在的相似性。行政裁量无论是哪一种类型,究其大端,无非是在处理“公共利益——个人利益”,“社会秩序——个人自由”,“行政效率——个案公正”之间的价值冲突,依然可以将冲突方带入这一模式之中。

(三)行政裁量的法律适用

根据一般的裁量理论的解释,行政裁量既存在于法律要件的认定之中,也存在于法律效果的选择之中,由此形成关于行政裁量范围的几种不同理论。

T: 存在T的情况

R:行政机关可以采取手段R1或R1;

其中在T表达的是要件裁量,而R表达的是效果裁量。第一种理论认为,裁量只存在于要件之中,只要行政机关的裁量在于补充要件,则必然发生确定的法效果R,由此效果裁量将不复存在。第二种理论认为,行政裁量在于效果裁量,在确定要件构成的情况下,效果裁量存在R1或者R2或者其他效果。第三种理论认为,行政裁量既存在于要件裁量也存在效果裁量,行政机关既可以补充要件,可以得出不同的裁量效果。根据行政裁量的精神图示(3),我们可以判定,行政裁量对行政机关课以举证之责,由此行政机关既可以补充相应的要件,也可以根据特定的要件构成,形成不同的法效果。从而,我们拒绝第一种和第二种理论,从而接受第三种理论,行政裁量既存在于可以是要件裁量,也可以是效果裁量。因此,在复杂的行政裁量的判断过程中大致包括:确定案件事实,解释法律要件,涵摄,最后决定特定的法律效果。王贵松教授对行政裁量的法律适用流程做了详细的分析,得出图示如下:

裁量与权衡:论权衡方法在行政裁量中的应用

包括涵摄在内的之前的流程都是要件裁量的内容,而决定法效果为效果裁量。显然,从行政裁量的整个流程来看,裁量的对象是完全缺席的,整个过程都是行政机关按照法律和事实情况对法律的适用。由此,行政裁量展示了其在逻辑上存在的必要性,行政裁量直接接入了规范和事实之间的关系之中。

二 权衡方法在行政裁量中运用的可能性

根据以上论述,行政裁量是一个法律适用的过程,行政的自由空间存在于解决事实与规范之关系,它使用的基本逻辑是涵摄亦或者等置。涵摄表达的是将确定的事实代入法律,看是否满足法律的要件要求。而阿列克西的权衡理论认为,法律规范可以分为两种:其一是规则;其二是原则。对于规则而言,法律所采取的使用采取的是涵摄。规则在事实上和法律的可能上构成一种决断,规则是确定性的命令(definitive commends),对于一条规范而言,它要么是一条规则,要么是一条原则。而原则是与规则在质上而非在量上不同的法律规范,原则被认为是最佳化命令(optimization commends)。原则要求在事实上和法律上可能的范围内尽其最大可能被实现的规范。对规则的适用采取的是涵摄,而原则的适用则于此不同,原则适用的方法是权衡。对于行政裁量是否可以以及在何种范围内可以适用权衡方法取决于在行政裁量过程中采取法规范的性质。

(一)规制行政裁量的规范性质

行政裁量要受到法律的规制是毫无疑问的,甚至由于行政裁量的特性,行政裁量更加需要规制。在实践中,制定法的硬法以及软法都是对行政裁量加以规制的手段。而且软法规范承担了规制行政裁量权的主要任务。按照一般理论,规制行政裁量的途径包括以下六种:(1)法律程序;(2)立法目的、立法精神;(3)基本原则;(4)行政惯例;(5)政策;(6)裁量基准。从这些规制行政裁量的规范看,立法目的、立法精神,基本原则,裁量基准以及政策和惯例等毫无疑问是一些原则性规范,具有软法的性质,而法律程序具有硬法的性质。

根据控制主体、控制理念、控制制度和控制技术,针对不同的行政裁量类型有四种控制模式。王锡锌教授认为,这四种控制类型分别是(1)通过规则命令的控制模式;(2)通过原则指导的控制模式;(3)通过程序竞争的控制模式;(4)通过监督审查的控制模式。这四种控制模式都试图使行政裁量实现理性化,其中规则控制试图压缩行政裁量空间,尽其可能排出人的主观因素。根据规则的性质,行政裁量不能逾越规则确定的范围,而只能享有规则之内的自由空间。由此,行政裁量的权衡空间就只能涉及事实的认定和规范的解释,事实的认定是一个认知问题,而规范的解释也具有相对客观性的标准。而程序竞争控制模式是从行政裁量的过程中的技术的层面对其加以控制,尽力遏制行政裁量的非理性化倾向。监督审查的控制模式通过第三方的介入来对行政裁量实施控制,既对行政裁量的过程也对行政裁量的结果加以监督,从具体的实施主体而言可以有内部的监督审查控制,也存在司法的监督审查。

真正涉及权衡理论运用的是第二种控制模式,即原则指导的控制模式,正是因为规则控制的对行政裁量自由空间的压缩,这对行政裁量完成行政任务带来的不利影响,从而对行政裁量的控制可以采用更为灵活和多样的控制手段,而且在尊重行政裁量的基础上可以赋予执法者更多的判断、慎思的空间。原则指导的控制模式可以让执法者在法治的基本价值和行政需要之间寻求平衡。行政法有很多基本原则,这些原则之间如何选择并使用存在着多种可能性,如信赖保护原则、比例原则、法律优位原则、诚信原则、正当法律程序原则等。这些基本原则的选择是存在裁量的选择余地的,这些原则如何选择需要执法者理性选择。而权衡理论可以为执法者对原则的选取提供基本的方法论指导。

(二)行政裁量适用规范的性质

行政裁量适用规范的逻辑是涵摄,也就是说按照权衡理论,是规则而非原则在发挥作用。由此推论,似乎权衡方法在行政裁量具体的法律适用过程中并无用武之地。法律的使用是一个将法律规范具体化与具体案件抽象化的互动过程,这一过程被考夫曼生动地描述为“是一种在事实中对规范的在认识,以及在规范中对事实在认识之过程”。执法者始终在“大前提与生活事实间之眼光的往返流转”。探究权衡理论是否可以运用于行政裁量的具体过程,需要深入分析行政裁量的内在逻辑之中。按照前论,行政裁量既存在于要件裁量,也存在于效果裁量。从效果裁量的角度看,行政裁量可以采取以下裁量手段:决定裁量(是否采取措施),选择裁量(采取何种措施),时期裁量(何时决定、采取措施)、程序裁量(如何决定、采取措施)。这些效果裁量可以按照行政裁量的一般特征可以划分为不同的刻度,在公共利益和个人利益之间加以权衡,此时公共利益和个人利益便可以同原则理论所体现的价值相类比。由此,权衡理论在效果裁量上就存在应用的肯能。有疑问的是要件裁量是否可以采取权衡的方法,这就需要我们对要件裁量的流程进行逐一分析。

1 案件事实的认定

在任何行政裁量发生之地,执法者首先要对案件事实加以认定。这种认定包括对行为主体以及事实本身两个方面加以确认。案件事实的认定并无裁量余地,其存在行政裁量瑕疵的可能性在于执法者是否按照法律的规定进行证据调查。从行政裁量的主体上看,案件事实认定不依赖执法者的主观判断,而是一个认知问题,并在法律上确认证据的法效果。即便存在“事实认定的裁量”也不过是执法者采取何种方法对事实加以认定,并不能改变事实的固有性质。因此,我们可以认为,案件事实认定上,裁量都不能发生,逞论权衡方法的运用。

2 法律要件的解释

行政裁量在法律要件的解释上存在较大的裁量空间,执法者需按照相关法律条文来实施裁量,而一个特定的法条乃是一个规范性的语句,而规范性语句的意义才是规范。规范都是一些抽象性的规定,如何解释规范的意义并将其适用,执法者是存在裁量空间的。在适用到具体案件时,法规范需要加以解释。而法律概念中大多为不确定的法律概念,除了诸如数字之类的确定性概念之法,不确定的法律概念占行政裁量适用规范的绝大部分。而这类概念又可以划分为:经验性概念和价值性概念。经验性概念可以通过社会常识予以判断,从而裁量的空间有效。比较有疑问的是价值性概念。诸如“公共利益”、“必要性”、“公共安全”等,对这些概念的理解根据不同的案件背景可能并不相同,难以获得唯一的答案。正是由于其唯一解释并无可能,所以这就为执法者预留了对法律加以认识和判断的空间,故而对要件裁量的才是可能的。虽然如此,这也并不表示执法者可以随意行使裁量权。在实践中,也发展了相应的方法来控制行政裁量对不确定法律概念解释的随意性,一方面可以将价值概念去价值化,也就是将其转化为具有客观经验内的概念,另一方面对价值概念实施价值补充、分解和具体化。虽然要件解释具有一定的裁量空间,但只要适用的规范是规则而非原则,则权衡方法也无法在要件裁量中予以适用。权衡理论中的比例原则的三个子原则(适切性原则、必要性原则和狭义的比例原则),其满足的条件在于只有原则之间存在原则碰撞(Collisions of principles)才是可能的。这一原则被表述为:“在某些条件下一个原则优先于另一个原则,这些条事实就有效的构成了一项规则,这项规则赋予优先原则以法效果。”因此,在法律要件的解释的过程中,可能存在权衡理论应用的情形在于,对于不确定的价值概念存在冲突的可能,并且执法者要对这些价值概念之间必须做出选择方才可能运用权衡方法。

3 比例原则的性质

在具体的行政裁量中除对一个特定的法规范加以使用的情形外,还存在对行政法原则的运用。行政法原则是广泛存在于行政裁量过程中,无论是实体性的基本原则还是程序性的基本原则都是行政裁量过程中可以适用的法规范。其中在实体性的基本原则中本身就有比例原则,行政机关在作出行政行为时要兼顾行政目标的实现和适当性手段的选择,从而保障公共利益和相对人的权益的均衡。从权衡理论的比例原则的三个子原则看,执法者在准备实施行政行为,尤其是要对相对人的权益不利时,只有认定裁量意图达至的法效果能对应特定的行政目标才是可以被实施的。若一个裁量效果不能达至特定的行政目标,则应放弃并选择另外的裁量方案。这就满足了比例原则的第一个子原则,适切性原则。第二,在能满足特定的行政目标时,行政裁量在所有备选方案中,必须选择对行政相对人的利益最小损害的裁量方案。第三,在满足适切性和必要性原则之后,行政裁量要根据权衡原则来比较裁量获得的利益与损失的利益之间的关系。这就是狭义的比例原则。

在行政裁量的过程中,执法者要根据行政法规范与具体案件相结合而做出判断并做出相应的行政决定,而对从对行政裁量合理性的角度看,行政裁量判断过程若能更加理性地运用权衡方法,则行政裁量的合理性控制将是可预期的。合理性判断的行政既要考虑到实体的合理性也要考虑程序的合理性,而在事实的调查取证上也要遵循科学的方法。在实体合理性方面,若按照比例原则来考虑行政裁量所采取的不同手段,权衡方法具有重要的启示意义。诸如平等原则,价值合理性原则,目的合理性原则都将可以在权衡理论中得到相应的价值衡量。从而帮助执法者选取何种原则在具体案件中的成本与收益。

三 权衡方法在行政裁量中的应用的必要性

(一)一元论与二元论

裁量一元论和裁量二元论是行政裁量领域中的一个重要论题,二元论认为裁量问题与法律问题是两个独立的领域,其结果是法院不能审查裁量问题。一元论认为,裁量问题与法律问题并不是两个不同的问题,裁量也是法律问题只不过是法律中那些不太重要的问题。二元论长期占据行政裁量理论的主流,然而进入20世纪中叶之后,二元论大有被一元论所取代的趋势。权衡方法在行政裁量中的应用依赖于行政主体自我规制,在权衡运用的范围内,行政机关有更大的独立性。若坚持行政裁量一元论,则权衡方法的应用将是非常有限的。而坚持二元论,权衡方法虽有一定的应用空间。虽然从历史发展的总体趋势而言,一元论逐渐占据优势,但是论及权衡方法的应用的必要性需要从逻辑上对行政裁量的结构加以讨论。

(二) 自我规制的理性化

行政裁量接受司法审查是有限度的,无论是一元论还是二元论都需要行政机关在裁量过程中进行自我规制,而这种自我规制的目标就是实现理性裁量。实现裁量的理性化需要对行政裁量的结构加以清理,行政裁量是一个复杂的过程,但从其本质观察无法涉及三个核心要素:公共利益、私人利益和裁量的正义。一般认为,行政机关需要在公共利益和私人利益之间加以平衡,这一理论的图示是将行政裁量视作一个“行政主体——行政相对人”的二元结构,如果将行政机关也有义务实现行政,也就是满足行政裁量的三角结构,则行政机关不仅是公共利益的辩护者和代理者,而且要可以实现正义的义务。这单纯设置再多的行政裁量基准未必能满足不同案件中的各种复杂利益和价值诉求。

1 公式化

在行政裁量中运用权衡理论的好处在于:首先可以将裁量过程呈现于可以进行数学表达的公式之中。权衡理论的一个重要有点在意可以将需要保护的若干原则加以公式化处理,阿列克西在分析德国基本法所保护的基本权利时,对不同的原则加以赋值,开列于公式之中,从而可以在具体案件中何种原则将应优先适用。在行政裁量过程中,若能采取公式化的方式将公共利益和需要保护的相对人的利益表达在一个可以加以比较的公式之中,则裁量结果将更为理性,也对行政相对人而言具有可接受性。

2 参与性

行政机关的实践理性和行政相对人的理性判断可以实现互动的过程。行政机关在行政裁量过程中若能遵循一个中立的客观标准,那么行政相对人和行政机关之间就存在商谈的可能。在具体运用权衡理论过程中,行政机关和行政相对人可以对各自的利益进行充分的表达,从而对最终赋值的可以形成一定的公式,从而尽可能消除冲突。

3 公开性

行政裁量的具体结构可以实现公开化,从而行政机关可以更好实现自我约束。权衡理论是一个可以加以公开表达的理论,在作出行政决定的过程中,行政机关可以将裁量理由和利益诉求进行公开表达,其公开性本身就行政机关而言就能受到自我约束的效果。

四 权衡理论的调整与应用

权衡理论在行政裁量领域中运用具有可能性和必要性。从必要性上,无论是裁量问题和法律问题的一元论还是二元论,从理性化的角度看,权衡理论都有其必要性。再则,权衡理论的应用依然属于行政机关自我规制的范畴,从自我规制的理性化、参与性和公开性等角度,权衡理论都可以在实现行政裁量理性化中发挥作用。而权衡理论的具体应用一方面要解决行政裁量过程可能的运用范围,另一方面还要对权衡理论加以调整,毕竟权衡理论的主要运用是在宪法基本权利的权衡方面。

(一)权衡理论的调整

论及权衡理论是否可以适用于行政自由裁量权,则首先需要检讨权衡理论的适用范围。阿列克西主要将权衡理论适用宪法的基本权利解释,因为宪法中的基本权利都是一些高度抽象的原则,基本权利的实现具有价值判断的意义,对其实现程度可以进行判断。在吕特案中,法官发表了这样的看法,“基本权利首先是公民对抗国家的防御权;但《德国基本法》中的基本权利规定同时也体现为一种客观的价值秩序(Wertordnung),其作为宪法上的基本决定而对所有的法领域发生效力”。其权衡方法在于将宪法中的基本权利规范转化为原则,在原则之间进行价值权衡。以言论自由和人格权为例,这两项基本权利都载于《德国基本法》(第5条第1款第1项以及第2条第1款及第1条第1款)。在个案之中,这两个权利出现冲突,为现实其权衡则需要确定两个基本权利受侵害的程度,并在二者之间形成比例关系。只有采取的手段和方法在基本权利之间造成一种此消彼长的关系时,权衡理论才是可以适用的。那么,在行政裁量中是否可以适用权衡方法,取决于在适用规范的过程和作出行政决过程中是否可以形成利益权衡关系。根据前面的论述,行政裁量权的使用其实质是在相对人的利益和行政权的所追求的利益之间进行权衡以及在适用法律过程中对各种行政选择加以权衡取舍。前者涉及行政裁量决定中的权衡,而后者涉及对行政裁量权加以规制的原则的权衡。对于规制行政裁量权的原则的取舍可以与宪法基本权利的原则性规范加以类比,而对行政决定中的权衡问题涉及到公共利益和私人利益之间的权衡。这种利益比较的可以进行原则性转化,方能诉诸于权衡理论。根据阿列克西的权衡理论,原则之间的关系的比较关系是通过公式化的比较得到的,具体而言涉及到对原则的赋值。公共利益和行政相对人的利益之间若能赋予特定的价值刻度,那么对于裁量中的行政决定就可以适用于权衡理论。

(二)权衡理论运用的展示

一个具体的行政裁量案件中可能涉及多种规范,首先要对这些规范加以区分,从而区分出规则和原则。对于法律规则而言,行政裁量应该无条件加以适用,应为规则的性质决定了规则那么适用,那么不适用,除非可以例外条件。而原则则不然,原则是最大化的命令。对于行政裁量的约束性原则和行政决定的价值权衡在适用权衡理论的逻辑并无本质差异,从而只要充分理解权衡理论的逻辑实质,则对权衡理论的运用就是可行的。我们以对行政裁量的约束性规范为例对其加以展示。

根据比例原则,在具体案件中首先要确定的是可以适用的原则以及原则之间的关系。第一种情形是原则碰撞,阿列克西将其表述为:

“在某些条件下一个原则优先于另一个原则,这些条件事实上就有效地构成了以一项规则,这项规则赋予优先原则以法效果。”

形式化的表述是:“假如原则P1在条件C中优先于原则P2:即(P

1P P2),并且P1在条件C中可以推导法效果R,就会产生一条有效的规则,这条股由有效的事实C和法效果R过程:即C—>R。”

对于行政自由裁量而言,原则碰撞的意义在于:若在裁量权选择软法规范时,一个软法若明显优先于其他软法规范,则裁量中使用优先的规范,而拒绝其他规范。这样的好处在于避免裁量过程不作区分的使用所有规范。而权衡法则使用的条件是可以将最佳化命令转化为比例原则(the principle of proportionality)。其中比例原则蕴涵三个子原则:(1)适切性原则;(2)必要性原则;(3)狭义的比例原则。

(1)适切性原则

适切性原则要求采取适当的手段来实现确定的目标。若在自由裁量之中,为了促进原则P1而采用了M,但是却侵害了原则P2。既然M对于促进P1并不适当,而且还损害了P2。那么,综合考虑,P1

和P2都排斥M。由适切性原则可知,在自由裁量领域要对裁量行为可以进行适当性约束,排斥即不能满足任何原则的自由裁量行为。

(2)必要性原则

必要性原则要求如果采取的手段M1和M2都促进了P1,同时M2对P2造成的损害比M1更小,那么就应该选择M2而拒绝M1。同理,若M3造成的损害必M2还要小那么就应该选择M3而拒绝M2,以此类推。必要性原则对于自由裁量的意义在于,行政主体在裁量中所采取的手段应当更少的侵害其他原则的前提下而能促进某一原则。

(3)狭义的比例原则

适切性原则和必要性原则的约束使得裁量中在事实上和法律上得以最大可能地实现行政合理性,但是还应考虑到所有对立的情况,它要求所采取的手段与造成的损害之间成比例,这对应的是阿列克西的权衡法则,他将其表述为:“对某一原则的侵害越大,另一个原则实现的重要性就越大。”在一个具体案件中,行政裁量若采取手段M,那么原则P1在一个此裁量案件的分量就可以表述为:

裁量与权衡:论权衡方法在行政裁量中的应用

由公式可知,在具体案件中P1对于冲突原则P2的具体分量,I1表示使用手段M时,P1未获满足或者损害的程度,也就是采取M对P1的干涉程度。I2表达的是当采用M时P2满足的重要性程度,也就是如果不采用手段M时,P2遭受损害的程度。 从权衡法则看,一个具体的权衡可以被分解为三个步骤:第一步确认一个原则不满足的程度,即公式中的I1;第二步确认对立原则P2被满足的重要性程度;第三步对立原则的被满足能否证立对另一原则的损害或不满足。为了使得这个公式具有数学上可计量性,这就需要对I1和I2进行定级(Graduation)。阿列克西采取了三分刻度来刻画I1和I2程度:l(轻度)、m(中度)、s(重度),并分别加以赋值为:2

0、21、22。实际上,阿列克西对这一公式还进行补充,也就是要加入P1和P2的具体分量,他将其表为W1和W2。除此之外,在特定案件中还要考虑使I1满足而I2不满足的经验性假设的可靠性,也就引出第三组变量:R1和R2,并按照r(确实可靠)、p(貌似真实)和e(非明显错误)进行定值,分别是:20、2-1、2-2。这样就获得了更为完整的权衡公式:

裁量与权衡:论权衡方法在行政裁量中的应用

权衡公式的意义在于对于采取特定手段,如何论证原则P1的满足程度是否构成对原则P2的正当化干涉。经过定值和商数处理,如果P1的具体分量W1,2是大于1的,那么P1是优先于P2的,如果小于1,则P2优先于P1。如果出现等于1的情况,阿列克西认为,这时实施或者放弃手段M都是可以的。由此,权衡理论在行政自由裁量过程中如何选择手段,并采取到底满足何种原则将是非有意义的。设若在特定的行政自由裁量的案件中,以政策性规范和裁量基准为例,若政策性规范要求行政机关更好的履行保增长的义务,而裁量基准要求限制行政自由裁量权从而切实保护公民的权利。我们将其进行原则性转换,其权衡的一方是公共利益P1,而另一方是尊重和保护公民的权利的原则P2。行政主体在具体裁量过程中采取的手段为M并且可以满足适切性和必要性原则,到底应该偏重原则P

1还是P2则可以采取比例原则。设若I1为20,而I2为21,并且公共利益的P1和P2的抽象分量同等重要,赋值为W1=22,W2=22,而经验假设的可靠性都是确实可靠。实际裁量过程中的情况可能更为复杂,本文的这里将其加以简化假设其相同。那么,得到P1的分量:

裁量与权衡:论权衡方法在行政裁量中的应用

计算得到W1,2=1/2,其结果小于1,这意味着裁量中P2优先于P1。这一计算的重要意义在于对于任何裁量行为中的原则价值和行政决定的中的利益都可以加以衡量,从而提高行政自由裁量的理性化程度。

五 反思与评估

通过以上展示,我们在行政裁量过程中对权衡理论的应用做了尝试,其优点在于将行政裁量中的权衡本质以公式的方式进行直观性的表达。行政裁量的规制是行政法中的核心论题,任何行政决定的作出都牵扯到多方利益的角逐和竞争,行政主体在行政法律关系中具有较大的行为自由。其中涉及到法律解释、行政效能的实现、相对人的利益保护以及行政公正性等问题,而且随着行政裁量案件纷纭复杂,行政机关要做出合法且合理的行政裁决并非易事,权衡理论在行政裁量中的运用也有限度的,并且并非无可指责。而且权衡理论本身作为一种宪法基本权利的衡量理论也并非无可指摘。哈贝马斯就对阿列克西的权衡理论提出了一些中肯的评判。其中就涉及权衡理论可能导致宪法规范的规范效力的减损,并且是否能够保证权衡过程的理性化也是颇有疑义的。权衡理论依赖于法官的判断,其实质依然是法官对法律的解释行使的判断权,其最终的理性程度依然受制于法官的最终决定。在行政裁量领域的权衡理论可能遭受的评判亦如是。

首先,行政裁量在具体实践上的表现并非是法官判案的结构,虽然我们试图将行政裁量过程与法官断案过程加以类比,但行政裁量的本质依然是行政机关按照法律规范直接作出决定的过程。其次,行政裁量所处置的案件具有高度的复杂性,有的裁量过程极为复杂,有的裁量过程可能非常简单,需要迅速及时的作出裁量决定,而权衡理论的运用需要高度理性化的训练,在较为简单的行政处罚决定中使用权衡理论是不现实的。第三,权衡理论试图将利益和原作加以赋值,这种赋值行为依然是具有主观的意义,虽然在行政裁量过程中容纳相对人和不相关者的利益诉求提供了公开商谈和论辩的可能性,但最终决定必然要表达为具体的数学关系,是否能穷尽人类生活的复杂性还需要论证。最后,行政裁量中对权衡理论的应用也是有限度的,对于非原则性或者不存在利益权衡的空间的行政裁量案件则权衡理论不复适用。

六 结语

裁量与权衡:论权衡方法在行政裁量中的应用


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