作者按：本文原载于《比较法研究》2018年第3期。感谢汪建成教授、卞建林教授、杨宇冠教授对本人的指导与鼓励，感谢谢澍博士、吉冠浩博士、杨先德检察官在本文修改过程中提出的宝贵意见，感谢《比较法研究》对本文的肯定。
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摘 要：逮捕条件的合理化配置是抑制逮捕适用、减少审前羁押的首要环节。《刑事诉讼法》关于逮捕条件的立法探索曾呈现两种思路，一是严格逮捕证据标准，二是细化逮捕必要性要件。但实践效果表明上述进路都没有从根本上实现大幅度降低逮捕适用的预期目标。通过比较法考察可以发现，我国逮捕条件之改革不能仅仅停留在单个要件的完善，而是应当统筹逮捕三要件的功能体系，实现三要件之间“主次关系”的重构。审查逮捕须以社会危险性审查为核心，突出对程序性危险之预防，在此基础上适当提高刑罚要件，科学把握证据要件，才能使逮捕措施彻底独立于刑事追诉，回归到保障诉讼顺利进行、维护刑事程序法秩序的本质定位。
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一、缘起：我国逮捕条件之探索进路
在我国现有的法律体系下逮捕既是一种刑事强制措施，亦是一种人权司法保障制度。《刑事诉讼法》规制了逮捕作为诉讼保障措施的目的性、手段性和工具性特点。而《宪法》通过将逮捕设置在“公民的基本权利与义务”的章节之下，强调了“保护公民人身自由”与“禁止非法逮捕”，进而释明我国逮捕是一种具有人权保障价值取向、权力制约职权规则以及运行程序法定等多种因素构成的法律制度。作为审前羁押“门槛”的逮捕条件理应体现权力节制的原则，发挥“少捕、慎捕”的程序性抑制作用。自1979年新中国第一部《刑事诉讼法》实施以来，如何合理设定逮捕条件，提升人权司法保障水平一直是刑事诉讼法完善的重点内容。然而从近几年的实践成效来看，全国检察机关总批捕率仍然高达80%左右，与国际刑事司法准则中“以羁押为例外”的国际标准还存在较大差距。逮捕率高、羁押期限长等量化特征折射出我国当前逮捕条件在抑制逮捕适用、减少审前羁押方面的不足。探究当下逮捕条件的问题还需回顾我国逮捕条件立法的变迁过程。通过对1979年、1996年以及2012年《刑事诉讼法》逮捕条件的梳理可以发现，我国逮捕条件立法探索曾围绕着两条进路展开。
（一）严格逮捕证据标准以期抑制逮捕适用
1979年我国颁布了新中国成立后的第一部《刑事诉讼法》，其中就规定了逮捕的法定条件：“对主要犯罪事实已经查清，可能判处徒刑以上刑罚的人犯，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕”。1979年《刑事诉讼法》制定于“文革”之后，是对“十年浩劫”中乱捕乱押、冤假错案以及公民的人身权益得不到有效法律保护等经验教训的总结，希望通过严格限定逮捕条件来达到控制逮捕适用保障公民权利的目标。然而对于“主要犯罪事实已经查清”这一较高的证据标准，侦查办案人员往往难以在侦查初期有限的办案时间内达到。为了争取更多的办案时间达到逮捕的证据标准，公安机关出现了将收容审查这一行政强制措施滥用于刑事司法领域，扩大收容对象，延长收容时间，利用行政手段辅助于证据收集的现象。收容审查由公安机关自行决定与执行，缺乏其他机关的制约和监督，并且“收容范围过宽期限长太都使得收容审查比逮捕、拘留更为严厉”。另外实践中对于何谓“主要犯罪事实”也存在把握不一的情况。个别案件中只要办案机关认为确有逮捕的必要也会在证据欠缺的情况下要求检察机关批捕，架空逮捕条件的控制。可见“主要犯罪事实已经查清”的证据标准非但没有顺利实现大幅度降低逮捕适用的目标，反而在一定程度上异化出了“法外羁押”的局面，客观上为公民合法权益的保障造成了一定威胁。
为了解决逮捕证据标准过高的问题，1996年《刑事诉讼法》将1979年《刑事诉讼法》中“主要犯罪事实已经查清”的证据标准降低为“有证据证明有犯罪事实”。从而正式确立了我国逮捕的一般性条件标准：证据要件（有证据证明有犯罪事实）、刑罚要件（可能判处徒刑以上的刑罚）以及逮捕必要性要件（采取取保候审、监视居住尚不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要）。一般认为“有证据证明有犯罪事实”是指有证据证明发生了犯罪事实，有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的，证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已查证属实的。与“主要犯罪事实已经查清”相比，“有证据证明有犯罪事实”不要求事实与证据基本上全部查清，而是只要求已经有证据查证属实即可。已查证属实的犯罪事实也可以是多个犯罪行为中的一个。逮捕的证据标准在法律形式层面与公诉和审判的证明标准拉开了距离，体现了对侦查阶段的认识规律的尊重与回归，然而在实践操作中，由于国家错案追究和绩效考核的双重影响，“错捕”、“错不捕”以及“办案质量有欠缺”均属于逮捕质量问题，是衡量检察办案人员工作质量的关键因素。因此，为了避免捕后嫌疑人、被告人被撤销起诉或者宣判无罪的情况，检察机在审查批捕时又不得不严格把关，人为提高证据标准，导致逮捕的证据审查仍然向公诉和审判看齐。由此可见，逮捕的证据标准并未因法律层面的修改而在实践运用中得以根本性降低，仍然“隐形维持”了较高的证据标准。这导致实体性的定罪活动提到了侦查阶段。犯罪嫌疑人一旦被逮捕，就极有可能被公诉，甚至获得有罪的判决，形成了“逮捕中心主义”的乱象，偏离了其程序性保障措施的实质。
（二）细化逮捕必要性的内容明确操作范围
2012年以前，由于逮捕的必要性要件过于模糊不易把握，客观上造成了办案人员片面强调证据和刑罚要件，而极少考虑甚至根本不考虑逮捕必要性的现实状况。只要有证据证明嫌疑人、被告人具有重大的犯罪嫌疑，且证据已有查证属实的即可以将其逮捕。不仅如此，实践中还经常出现对一些罪行较轻或者社会危险性很小的犯罪嫌疑人也适用逮捕措施，当发现应该判处的刑期短于羁押期限时，法院不得不“关多久判多久”的情形。针对长期以来逮捕必要性过于笼统操作性不强的问题， 2012年《刑事诉讼法》再次对逮捕条件进行了较大幅度的修改，形成了“一般性条件”、“径行逮捕”和“取保候审、监视居住转逮捕”的逮捕条件体系。一是在逮捕的传统证据要件、刑罚要件和必要性要件这三项一般性条件基础上，将逮捕必要性要件中的“社会危险性”判断细化为五种情形。二是将“可能判处10年有期徒刑以上”、“曾经故意犯罪”、“身份不明”作为可推定“具有逮捕必要”从而免除逮捕必要性审查的“径行逮捕”情况。三是规定了违反取保受审、监视居住的法律规定，情节严重的可以转为逮捕。立法改革继而带动了相关解释的出台。2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》围绕社会危险性事由进行了进一步说明。2015年最高检和公安部联合发布了《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定》将各个法定羁押理由划分为更具体的羁押事实，并强调了公安机关收集、移送社会危险性证据的责任。2016年《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定》也强化了羁押事实与理由的适用规范。
逮捕社会危险性的不断细化对于全面审查案件，准确适用逮捕措施提供了更为具体的依据。然而从实践效果来看，逮捕必要性要件在抑制逮捕适用上所发挥的作用仍然有限。以我国经济较为发达、法治建设水平较高的浙江省为例，2015年浙江省全省检察系统共受理移送审查批捕76196人，批准逮捕62225人批捕率约为82%，因无社会危险性从而不予批准逮捕的仅为7354人约占9%。2016年浙江省检察系统继续落实严把批捕关，审查逮捕率有所下降，约为78%，同时无社会危害性而不予逮捕的比例也略有提高，约占12%。上述数据表明，在所有移送审查逮捕的刑事被追诉人中仅有大约10%的嫌疑人、被告人会因为无逮捕必要而不予批捕。易言之，社会危险性未因为操作性的提升而发挥大幅度降低批捕率的作用。相反，审查批捕重证据条件、轻必要性条件的局面仍然没有从根本上转变。公安机关在提请批准逮捕的时候，还是主要移送犯罪证据相关的材料，对于社会危险性大多只会笼统地表述“具有社会危险性”或是“具有逮捕必要”。尤其是在“可能”“企图”以及“现实危险”等程度的把握上，由于缺乏进一步的证明材料，社会危险性审查容易带有强烈的个人主观色彩，缺乏稳定性。检察机关在审查逮捕时，也往往将关注点放在嫌疑人是否构成犯罪之上，疏于对逮捕必要性的审查，流于构罪即捕。不仅如此，一些“法外因素”还经常成为判定社会危险性的审查标准。例如我国《刑事诉讼法》未将涉罪人员户籍状况作为社会危险性的评价要素，但是犯罪嫌疑人属于“外来人员”这一因素经常成为直接认定其具有“社会危险性”的重要原因。以致于“在同等条件下，‘外来人员’普遍比‘本地人’具有更大的批捕可能”。还有一些办案机关甚至将被害人是否会“上访”等作为衡量嫌疑人社会危险性的标准。
通过梳理逮捕条件的改革历程可以看出，无论1979年《刑事诉讼法》严格设定逮捕的证据标准，还是1996年《刑事诉讼法》修改后逮捕证据标准在实践运用中的“隐性维持”，抑或2012年《刑事诉讼法》细化逮捕必要性的操作，都没有从根本上实现大幅度降低逮捕适用的预期目标。于是有学者提出：“我国逮捕证据条件模糊不确定且条件过高，使得刑事拘留很难与逮捕衔接，反过来又促使刑事拘留期限越来越长，超期羁押现象越来越严重”。然而也有学者持截然相反的观点：“现行逮捕证明标准偏低是导致实践中羁押率居高不下、超期羁押屡禁不止的一个重要因素”。为何我国逮捕条件长期无法大幅度控制批捕数量、降低审前羁押率？我国逮捕的条件究竟偏高或是偏低？回答这些问题，需要在比较法的视域下重返逮捕条件设置的内在逻辑。
二、重返内在逻辑：逮捕条件设置之比较法考察
域外国家的审前羁押突出强调程序性保障功效，避免成为对涉嫌犯罪者的惩罚手段。故而审前羁押的条件设置着重强调对妨碍诉讼顺利进行的程序性危险预防。嫌疑人、被告人具有“重大犯罪嫌疑”并不构成必然采取羁押的理由，在大多数情况下，案件的社会危害性以及不利于犯罪嫌疑人的证据权重仅作为再犯风险预估或者依照比例原则设定羁押期限时的参考。需要说明的是，域外国家的逮捕通常是强制到案措施，并不直接产生羁押的后果，因此其逮捕的条件只是强制到案的理由。而我国逮捕可直接引起羁押的法律效果，因此本文的域外考察主要将我国逮捕条件与域外国家的审前羁押条件进行比较，以期展现我国逮捕条件设置中的功能性逻辑缺失。
（一）相对弱化的逮捕证据要件
具备一定的犯罪嫌疑是审前羁押适用的前提性条件，倘若根本没有证据证明嫌疑人存在犯罪事实，就绝不能对其施以羁押。但相较于我国审查逮捕长期“重证据要件，轻逮捕必要性要件”的做法，域外国家则相对弱化了羁押必要性审查环节对犯罪嫌疑审查的比重。一方面，犯罪证据要素仅是众多审前羁押事由之一，而非主要审查对象；另一方面，即便法律明确设定了审前羁押的犯罪嫌疑要求，其证据标准也明显低于公诉和审判的标准。英美国家羁押必要性审查需要综合多重因素，包括所指控罪行的性质、不利于被告人的证据权重、被告人的历史品格和社会生活工作状况，还有释放被告人能否保证其按期出庭以及是否会对社会公众造成其他威胁。鉴于英美国家将获得保释视为公民的一项宪法性权利，绝大多数嫌疑人在拘捕后都可在审前获得具结释放（release on recognizance）或附条件释放。故而被告人能否保证其按期出庭以及是否会对社会公众造成其他威胁通常是保释听证审查的重点，而是否具有重大的犯罪嫌疑的证据条件通常只是作为保释的参考。只有在少部分法定不予保释的案件中，如暴力犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪、性犯罪等，法官才会因涉嫌犯罪的特定性质要求具有“客观证据”和“相当理由”用以证明嫌疑人有可能会逃避、阻碍诉讼或者给他人、社会带来新危险的可能性。例如《美国法典》第3142条第5款规定：“司法官在认定没有什么条件能够合理保证被告人按照要求出庭以及任何其他人和社会的安全时，应当命令在审判前将他羁押”；该条第6款要求，司法官员在作出上述认定时必须有“清楚而又令人信服的证据”。英国《1976年保释法》也有关于“保释权的例外”的规定：“如果法院确信有充足证据认定被告人被保释（无论附条件或无条件），可能不自动归案，或在保释期内犯罪，或干扰证人或其他妨碍司法的行为”可以看出此处的“充足证据条件”也是对不能自动归案或其他社会危险的证据判断，并不是对本案犯罪嫌疑的证据要求。
值得注意的是，在以往的研究中有不少学者都将美国逮捕的“合理性根据”（probablecause）直接视为审前羁押的犯罪证据要件，甚至有学者在此基础上提出我国逮捕的证明标准也应当参照美国的“合理性根据”标准。笔者认为此种类比需商榷。根据《美国联邦程序规则》第5条之规定，犯罪嫌疑人被逮捕并在警察局登记后必须尽快送至最近的联邦治安法官（magistratejudge）或者州法官处，进行逮捕后的“初次出庭”（the first appearance）。初次出庭的既包含逮捕合理性依据的审查以及作出被告人羁押或保释的决定。美国是“逮捕前置主义”国家，合法有效的逮捕是审前羁押的前提。诚然“合理性根据”是警察在执法过程中凭借所了解的事实情况对涉嫌犯罪可能性的预估，更偏重于对犯罪嫌疑的判断。但“合理性根据”是强制到案措施的合法性标准，而不是羁押的主要审查条件。与美国不同，我国逮捕审查实际上是美国的羁押必要性审查，因此不应将美国强制到案合法性的标准——“合理性根据”视为我国候审羁押的犯罪证据设定参照。
大陆法国家审前羁押条件通常包含了一定的犯罪嫌疑证据要求，但是羁押的证据标准一定会低于公诉、审判的证明标准。日本审前羁押的理由之一就是“有相当的理由足以怀疑犯罪”。“所谓‘罪疑’要件（证据要件），就是有‘相当的理由怀疑’，这种怀疑不需要达到认定有罪所必要的‘确信’程度，只要是基于普通人的判断，可以肯定被疑事实存在即可。”德国的羁押条件一方面要求有高度的可能性显示具有“急迫的犯罪嫌疑”，即有足够的证据显示嫌疑人实施了有关犯罪；另一方面同时需要有特别的羁押理由，如“逃亡之嫌疑”和“使调查工作难以进行”。据统计德国所有羁押命令中有超过80%是因有逃亡之虞而做出，德国刑事诉讼法明确要求，“不得仅因被告涉案之轻重程度及可能被处刑度之高低而径为判断有无逃亡之嫌疑。”可见，纵然一些大陆法国家也会要求审前羁押需具备“急迫的犯罪嫌疑”，但羁押的证据要求明显低于公诉与审判，并且羁押的适用需要满足特别的羁押理由。嫌疑人是否可能逃避诉讼、是否会产生妨碍诉讼的行为以及是否会对社会公众产生新的危害等“特殊风险”才是羁押必要性审查的重点。
（二）规定较高的逮捕刑罚要件
国家在行使审前羁押权的过程中可引发对公民人身自由的严厉剥夺，故而应受到比例原则的规制。西方各国都将比例原则上升到了宪法性的高度，在各公法领域都有影响。根据比例原则，刑事追诉机关在打击犯罪，维护国家和社会利益的时候，有权对公民的个人利益进行一定的限制或者剥夺，但是这种对个人利益的侵犯应当符合其所追求的公益目的，并且要选择对公民利益损害最小的手段，将损害控制在最小的范围内。在审前羁押的适用上，羁押期限应当与涉嫌犯罪的性质、可能判处刑期的严厉程度、不利于其的证据权重以及社会危险性的大小相适应。并且应当尽可能优先选择非羁押性措施，只有当非羁押措施无法阻止其实施妨碍诉讼进行或者继续危害社会的风险时才能适用羁押。轻罪案件的嫌疑人一般不必羁押。
域外国家普遍设置了较高的审前羁押刑罚标准。法国于2000年6月15日第2000-516号法律第57条将“先行羁押”的刑罚条件由原本“1年或1年以上”改为“受查人当处重罪之刑罚或者受查人当处3年或3年以上监禁刑之轻罪刑罚”。在荷兰，预审法官只能针对涉嫌“法定刑至少是4年监禁刑的重罪”签发审前羁押令。意大利2013年8月9日第94号法律也对《刑事诉讼法典》第280条进行了修改，将预防性羁押措施的刑罚标准从4年以上有期徒刑修改为“依法应当判处5年以上有期徒刑的既遂或者未遂犯罪”。美国并未明确划定适用审前羁押的某一具体刑罚标准，而是在个别法定不得保释的情况中将“法定最高刑为死刑或终身监禁的犯罪”和“依法可处10年以上有期徒刑的毒品犯罪”并且“保释期间又再犯”列为不得保释的刑罚要求。与域外国家相比，我国《刑事诉讼法》将“可能被判处有期徒刑以上的刑罚”作为逮捕的适用范围。而刑法分则中绝大多数罪名法定刑都在有期徒刑以上。这种过于宽泛的逮捕刑罚标准根本无法将不同恶性程度以及不同社会危险性的嫌疑人区别对待，也一定程度上造成逮捕刑罚要件在实践中失去了审查的意义。“检察机关在《审查逮捕案件意见书》和讨论案件的记录中，几乎没有对是否可能判处徒刑以上刑罚要件进行论证、研讨，案中分析的焦点一般仅限于是否构成犯罪以及构成何罪。”可见我国逮捕的刑罚要件标准过低限制了其分流审前羁押的作用，也令侦查机关在移送审查逮捕程序中经常忽略逮捕刑罚要件从而不予证明。
（三）聚焦于逮捕必要性要件
逮捕必要性要件体现了逮捕程序性保障措施的本质，亦是抑制羁押的重点。倘若将我国逮捕必要性的法定判断标准与美国、英国、德国、法国、意大利、日本进行比较（参见图表1）可以发现，除了各国都把是否具有毁灭、伪造证据或者干扰影响证人作证等妨碍真相发现的不当行为以及是否具有逃跑不能及时到案视为典型的羁押必要性审查的判断依据之外，我国《刑事诉讼法》所列举的逮捕必要性情况种类多且存在适用范围过宽和主观性色彩太重的倾向。
犯罪嫌疑人、被告人是否会继续实施犯罪或对社会公众产生持续性危害是我国社会危险性判断的重要内容。但鉴于此种“预防性羁押”可能导致报应犯罪人或刑罚预支等预先惩罚而有悖于无罪推定的法治原则，域外国家大多在涉嫌犯罪的性质与行为手段等方面限缩预了防性羁押的适用范围内。德国曾一度将“持续性的危险”视为羁押的一般性理由，但此种理由因违反羁押的本质目的而被废除。1964年德国《刑事诉讼法》修改时明确规定，只有在特定的“性犯罪”或者“有谋杀嫌疑”时才可将继续危险性作为审前羁押的考虑因素，并且德国联邦宪法法院进一步对此解释，“只有在严格限制的例外情形下，才许可因此类再犯之虞而成立羁押理由”。根据《意大利刑事诉讼法典》第274条第3款之规定，有理由认为被告人将使用武器或其他暴力手段实施严重的或与被追究犯罪相同的犯罪时才可认为被告人具有社会危险性。
相较之下，我国2012年《刑事诉讼法》没有对“可能实施新的犯罪”的具体范围和“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”的严重程度进一步限定，可能会导致社会危险性适用面过宽。诚然，2015年最高检和公安部联合发布的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》为“可能实施新的犯罪”附加了一些条件，例如多次、连续、流窜作案，一年内曾故意实施同类违法行为受到行政处罚，有吸毒赌博恶习等情况。但“其他可能实施新犯罪的情形”这一兜底条款还是无法就“新犯罪”是否故意或过失，以及新犯罪行为性质是否严重而在社会危险性上加以区别。与此同时，相关立法部门将“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”解释为策划、组织或进行危害多数人人身、财产安全以及社会秩序的行为。此种状况是否会与“可能实新的犯罪”发生重合？倘若“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”是指除了实施新犯罪之外其他行政违法行为，那么对此类行政违法风险的预防还能否成为逮捕这一最严厉的刑事强制措施的功能范围也值得商榷。
2012年《刑事诉讼法》将“可能判处10年有期徒刑以上刑罚”、“曾经故意犯罪”以及“身份不明”视为推定具有社会危险性的情形，只要预先满足逮捕的证据和刑罚条件即可“径行逮捕”，无须再进行逮捕必要性审查。德国也曾经有重罪的特别羁押规定：嫌疑人涉嫌犯有谋杀罪、杀人罪、残害人群罪、爆炸罪或者暴力组织罪等重大犯罪嫌疑时，不需考虑其他要件而予以径行羁押；但此随后，德国宪法法院（BVerfGE 19, 324[350]）对此进行解释：上述重大犯罪有急迫嫌疑时，只有当有逃亡或使侦查工作难以进行之危险时，才能被视为具备了羁押的理由，但在认定上述理由时只需具备稍微轻度的逃跑或是侦查工作难以进行之危险即可，不需要其他羁押条件那么严格的要求。也就是说，域外国家的重罪羁押通常会在涉嫌罪名上加以限定或者附加其他条件，而不是像我国这样不区分犯罪性质以及个案情况而直接将一定刑期以上的案件划归为推定具有逮捕（羁押）必要的情况，从而免于审查。“可能判处10年有期徒刑以上刑罚”只是办案机关的一种刑罚预期，具有较大的不确定性，如果仅仅因为嫌疑人所涉罪名较为严重就直接剥夺其羁押必要性审查的机会，也难免有不合理之处。
嫌疑人是否具有“曾经故意犯罪”的经历是审前羁押社会危险性判断的重要参考因素。但大多数国家在设定再犯羁押时，都会同时附加“曾经故意犯罪”的种类与刑期要求。例如《日本刑事诉讼法》第89条明确规定了如果被告人曾经犯有相当于死刑、无期或者10年以上惩役或监禁的罪名而受到过有罪宣告，或者被告人为惯犯并且犯有最高刑期为3年以上的惩役或监禁时，才不应当准许保释。由此可见，仅仅“曾经故意犯罪”这一个条件还不足以成为拒绝保释的充足理由。但我国的再犯羁押可以不论再犯的性质以及刑罚严重程度，而一律推定具有社会危险性的这一径行逮捕规定具有范围过宽之嫌。
图表1：主要国家（地区）对逮捕（羁押）社会危险性条件规定的项目
三、重构主次关系：程序性危险之预防
通过比较法考察可知，仅仅依赖于犯罪证据标准难以实现对审前羁押的有效控制，而设置科学多样的羁押必要性条件以及适当提高刑罚标准才是人权保障的关键。当前我国逮捕条件设置的主要“症结”也并非如一些学者所认为的证据要件偏高或是偏低，而是逮捕三要件之间应当以谁为中心。逮捕条件的改革应当以重构三要件之间“主次关系”为前提，并在厘清“社会危险性”与“社会危害性”审查判断差异的基础上，突出对程序性危险的预防。明确证据要件是逮捕适用之基础，但刑罚要件与逮捕必要性要件才能抑制逮捕适用的关键。与此同时，提高刑罚要件的标准并强化逮捕必要性要件的操作性。
（一）厘清“社会危害性”与“社会危险性”之差异
逮捕条件的审查过程实则包含两方面内容的判断。一是通过对犯罪嫌疑程度和可能适用刑罚的审查从而完成对嫌疑人“社会危害性”的把握。因为涉嫌犯罪是逮捕适用的先决条件，若没有证据证明存在犯罪事实，就绝对不能适用逮捕措施。二是在“社会危险性”事项的排查过程中实现对程序性危险的预防。逮捕的本质系保障诉讼顺利进行之程序性保障措施，也即通过审前羁押的适用从而实现对特定程序性危险的预防。通常情况下，刑事被追诉人在判决宣告前主要存在两类危险：一是妨碍刑事诉讼程序顺利进行，如嫌疑人是否会按时到庭，以及嫌疑人被释放后是否会出现妨碍证据发现或干扰作证等不当行为；二是将嫌疑人、被告人释放后，对他人和社会造成新危害。逮捕的程序性保障属性要求逮捕的适用只能服务于程序性的目的，而不能沦为打击犯罪的有效手段。因此嫌疑人是否具有程序性危险才是审前羁押考察的主要因素，并非具有重大的犯罪嫌疑就可直接适用逮捕。但在过去的司法实践中，审查逮捕长期存在用“社会危害性”推定甚至取代“社会危险性”的做法。检察机关审查逮捕标准呈现“单一化”即“构罪即捕”，“在检察机关看来，只要有证据证明某人犯了罪，就具有社会危险性，从而有逮捕的必要。”这一方面导致了批捕数量大、审前羁押普遍化的结果，另一方面，过于强调罪责的证明使得审查逮捕成为了实体性定罪活动的“前奏”，也对于后续诉讼活动产生不当影响。
以往的理论研究对于“社会危害性”与“社会危险性”在价值功能上的显著区别关注不够。两者的混淆是造成“构罪即捕”的重要因素。“社会危害性”是犯罪行为对刑法所保护社会关系之破坏而引发的一种可罚性，其可以从罪责的成立推导而出。但逮捕的“社会危险性”主要描述的是妨碍诉讼顺利进行的程序性危险，是对威胁刑事诉秩序行为的程序法规制。如果说评价“社会危害性”是为了恢复刑事实体法所保护的法益，那么排除“社会危险性”就是为了维护刑事程序法的利益和价值。将具有“社会危险性”的犯罪嫌疑人、被告人予以逮捕羁押，就是刑事诉讼法调整刑事诉讼法律关系的体现。因此“社会危险性”应独立于“社会危害性”判断，只有当有证据证明刑事被追诉人可能逃避诉讼、存在妨碍诉讼顺利进行的其他不当行为亦或者产生社会公众利益造成新的威胁时，才能被认定为具有“社会危险性”。如果将刑事实体法中的“社会危害性”直接等同于逮捕的“社会危险性”，那么逮捕将永远难以摆脱附随于打击犯罪的印象。而厘清“社会危险性”与“社会危害性”之差异，使逮捕回归对于程序性危险的预防是重构我国逮捕条件的逻辑起点。
（二）逮捕必要性要件是规制程序性危险之关键
过去我国刑事诉讼立法对逮捕条件的改革思路主要集中在单个要件的修改与完善，而缺乏对逮捕三要件之间主次关系的审慎思考和系统把握。逮捕必要性要件长期在实践中从属于证据和刑罚要件没有得到足够的重视。但相较之下，域外国家审前羁押考察主要集中在逃避诉讼、阻碍证据发现或者对社会公共产生持续性威胁的必要性考察。实践表明，仅仅改变逮捕证据要件或者细化逮捕必要性要件都无法从根本上实现大幅度降低逮捕适用的目的。逮捕的程序性保障措施本质也决定了审查逮捕的重点应当回归于对程序性危险之预防。如果我国逮捕条件改革不能重构三要件之间的主次关系，赋予逮捕必要性要件以独立的地位与价值，那么逮捕必要性要件也无法在抑制逮捕适用中发挥主力作用。逮捕必要性要件强调逮捕应当是一种最后的、迫不得已的选择。审查逮捕以必要性为核心才有可能在将逮捕的控制在“有必要”的限度内，有效地甄别排除不具有程序性危险的嫌疑人，实现“以羁押为例外”。2012《刑事诉讼法》修改时删除了“而有逮捕必要”的文字表述，增加了社会危险性的判断标准。社会危害性是判断逮捕必要性的重要参考因素。立法者将社会危害性单独列明，是为了纠正逮捕必要性要件规定长期模糊、理解标准不一的现实难题，细化逮捕必要性的判断根据。社会危害性的适用归根结底应当体现逮捕必要性的内涵精义。但是2012年新《刑事诉讼法》将“有逮捕必要”的表述删除的做法也有不妥之处，“必要”二字是强制措施比例性原则的精髓所在，也是我国宽严相济刑事政策慎捕、少捕的体现。“有逮捕必要”是判断和理解社会危险性删除不利于逮捕必要性的理解与把握。
社会危险性因涉嫌犯罪的性质、手段以及嫌疑人社会人格等方面的差异而各有不同。根据2017年3月美国司法部所公布的联邦地区法院2013年10月1日至2014年9月30日被指控最严重罪名的被告人审前被释放数统计情况，（参见图表2）涉嫌“财产犯罪”以及“扰乱公共秩序犯罪”的被告人审前阶段被释放的比例可分别高达71%和52%。尤其是财产类犯罪的被告人，其人身危险性相对较小，缴纳相应的保释金即可实现对程序性危险的预防。而在“暴力犯罪”、“毒品犯罪”、“非法使用武器”以及“非法移民”犯罪中，被告人逃跑、毁灭证据或是继续实施犯罪的可能性更大，故而涉嫌这些犯罪的被告人审前阶段被释放比例通常不超过50%。当前我国刑事诉讼立法采用了明确列举具的方式规范逮捕必要性审查。然而不论立法表述抑或实践操作基本无法根据不同类型犯罪程序性危险大小来决定是否应当逮捕羁押，都没有凸显出社会危险性适用“因人而异”“因案而异”的特征。未来社会危险性的细化还需针对不同类型的犯罪进行制定专门的规定和指导，对于严重犯罪（如危害国家安全以及严重影响社会大众安全感的“两抢一盗”、电信诈骗、毒品犯罪等）和较轻犯罪（如轻伤害犯罪、交通肇事等过失犯罪、破坏市场经济秩序罪等）应适用不同的社会危险性审查标准。此外，2012年新修订的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》也具体规列举了一些“无社会危险性”的情况。然而与2010年《人民检察院审查逮捕质量标准》相比，《规则》将“不予羁押不致危害社会或妨碍刑事诉讼正常进行的其他无逮捕必要的情形”这一兜底条款取消。使得“无社会危险性”仅限于列举的7种情形。兜底条款的删除无疑会限制“无社会危险性”的适用。出于人权保障的考量，针对“社会危险性”情形的列举应当尽可能具体、明确并且精炼，避免规定过于模糊而导致适用范围过大超出必要限度。相反，“无社会危险性”则应当附加兜底条款，赋予审查批捕人员一定的自由裁量空间，可以根据案件的不同情况实现逮捕决定的公正性。
图表2：2013-2014年美国联邦地区法院处理案件审前被释放被告人数统计
（三）逮捕的刑罚要件应适当提高
逮捕的刑罚条件通常是比例原则最直观的展现，是否应当采用逮捕措施以及审前羁押期限的长短都应当与涉嫌犯罪的性质以及可能判处的刑罚幅度相适应。自1979年《刑事诉讼法》以来，逮捕刑罚要件一直维持着“可能判处有期徒刑以上刑罚”的标准。而在2011年刑法修正案（八）增设危险驾驶罪（法定刑为拘役）以及2015刑法修正案（九）增设的代替考试罪（法定刑为管制）之前，刑法分则中几乎所有罪名的法定刑都包含了有期徒刑。这意味着，“可能判处有期徒刑以上刑罚这一条件对限制逮捕适用范围几乎没有任何作用。”逮捕的刑罚标准是对潜在逮捕（羁押）对象的划定。而我国逮捕的刑罚标准将所有可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人都涵盖在潜在的批捕对象之中。根据2015年全国法院审理刑事案件被告人判决生效的情况统计（参见图表3），2015年全国法院生效判决人数为1232695人，其中判处3年以下有期徒刑（实刑）的共有467993人，约占总人数的38%；最终被判处有期徒刑以下刑罚的575318人（宣告无罪、免于刑事处罚、拘役、缓刑管制以及单出罚金的），约占总人数的47%。也就是说，有47%的被告人在审前阶段属于“可能被判处有期徒刑以上刑罚”而实际最终被宣判为有期徒刑以下。这一部分刑事被告人本不该受到审前羁押，但我国现有的逮捕刑罚要件根本无法将这47%的刑事被告人剥离出逮捕的适用范围。
早在2006年就曾有学者建议将逮捕的刑罚条件改为“可能判处3年以上有期徒刑”，希望通过提高逮捕的最低刑罚适用标准来控制审前羁押率。从法院的生效判决来看，2015年全国法院被判处3年以下有期徒刑以下（包含宣告无罪、免于刑事处罚、拘役、缓刑管制以及单出罚金的）的被告人共有1043311人，约占总所有生效判决人数的85%。实际上，被判处3年以下有期徒刑的刑事被告人其犯罪情节较轻，逃避诉讼、妨碍干扰案件调查的可能性较小，采用其他非羁押替代性措施足以防止社会危险性的发生。如前文所述，法国、意大利等国家近年都纷纷修改法律将审前羁押的刑罚标准提高至3年以上。倘若我国逮捕刑罚条件提高到“可能判处3年以上有期徒刑”，的确有望大幅度削减逮捕的适用率。
图表3：2015年全国法院审理刑事案件被告人判决生效情况统计表
（四）逮捕的证据要件并非抑制逮捕之重点
对犯罪嫌疑事实与证据的审查一直都是我国审查批捕环节考虑的核心甚至是唯一事项。然而我国逮捕的适用率并没有因为严格把握证据要件而实现大幅度下降，并且过分强调证据和刑罚要件还在实践中催生出其他异化问题。过高的逮捕证据要件可诱发“捕前羁押”。1996年《刑事诉讼法》修改之前，面对过高的逮捕证据要求，侦查机关广泛适用收容审查以辅助办案争取办案时间，造成了“法外羁押”的严重后果。诚然，1996年《刑事诉讼法》废除了收容审查制度，但相关内容却被纳入刑事拘留中。刑事拘留本是针对现行犯或者重大嫌疑人的法定紧急处置措施，现如今却可最长引起37日的羁押期限，远远超过了24-48小时的国际标准。不仅如此，一些侦查办案人员为了顺利批捕，还经常将刑事拘留期限“最大化”适用从而获取嫌疑人口供或其他证据线索。实践中刑事拘留所引起的超期羁押案件不容小觑，一度成为了中央“超期羁押专项清理”的重点整治内容。可见审查逮捕过分强调证据标准从而引发大面积“捕前羁押”更不利于人权司法保障。
审查逮捕重证据和刑罚要件还会为逮捕附加“犯罪评价”功能，令批捕具有“定罪”的色彩。刑事追诉活动的每一步推进都是基于犯罪事实与相关证据的清晰程度。倘若审查批捕仍然以犯罪证据审查为导向，就必然会产生不论嫌疑人、被告人是否具有逮捕必要，只要“构罪”即可批捕的结果。这种做法一方面稀释了逮捕的程序性保障措施的本质，让逮捕成为了犯罪嫌疑人、被告人审前阶段的“程序性惩罚”。另一方面，也很容易产生审查逮捕就是对侦查办案质量的检验这一错误认识，导致批捕在某种程度上成为检察机关对侦查办案质量的“预先背书”。故而在随后的审查起诉环节，公诉部门面对已经批捕的案件也会想尽办法提起公诉。甚至早在批捕环节，“批捕人员必须具备公诉意识，用公诉的标准来要求批捕案件，凡捕得起的案件就应当诉得了。”逮捕成为了决定犯罪嫌疑人、被告人命运的关键阶段，一经批捕的案件在实践中必须“诉得出、判得下”。实践中经常发生的“捕诉同质”“实报实销”正是逮捕倒逼公诉与审判的表现。
在侦查初期，并不是所有案件都能达到这一要求，尤其是在重大疑难案件或者具有较大社会影响力的案件中，查明案件事实和获取证据都相对较高的时间和人力资源成本，若此时过于强调逮捕的证据标准则与侦查办案规律相违背。对逮捕证据要件的审查本质上也是对犯罪嫌疑的审查和评价，与审查起诉和审判活动具有着相似的实质内核。只有弱化审查逮捕以犯罪嫌疑证据为主导的现状，才有可能扭转“构罪即捕”思维定式，使得审查逮捕回归于程序性保障事项的审查，不再具有“定罪”的表征。
四、结语
逮捕条件的立法设置与实践运用都应当紧扣对程序性危险的预防，体现对刑事诉讼法秩序的维护。因此我国逮捕的三要件之间并非简单、无序地罗列关系，而应当从实现逮捕的程序性保障功能出发，生成以社会危险性审查为核心，以证据要件和刑罚要件审查为重要前提的内在逻辑思路。过去，《刑事诉讼法》对逮捕条件的修改都偏重于单个要件的完善而缺乏对逮捕三要件关系的统筹思考，导致逮捕条件适用长期失衡具有了犯罪评价的表象。司法实践中长期存在的“构罪即捕”“以捕代侦”“以捕促和”甚至“以捕维稳”都是由于逮捕条件机能弱化而引发的逮捕功能偏离。未来逮捕条件之改革唯有重构三要件之间的主次关系，才能实现对逮捕程序性保障本质的回归，使逮捕的条件切实发挥控制审前羁保障公民权利的中坚作用。
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