他對她做出這種事不應該坐牢嗎？
“她還是個孩子啊！”
文/夏小婷
#律法檔案# 第103輯
那麼，到底這件事，應該怎麼認定呢？
和不滿十四周歲的幼女發生性關係，一定是強姦罪？
我國《刑法》第二百三十六條規定：
以暴力、脅迫或者其他手段強姦婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。
姦淫不滿十四周歲的幼女的，以強姦論，從重處罰。
強姦婦女、姦淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：
(一)強姦婦女、姦淫幼女情節惡劣的；
(二)強姦婦女、姦淫幼女多人的；
(三)在公共場所當眾強姦婦女的；
(四)二人以上輪姦的；
(五)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重後果的。
從法條中可以知道，為了保護幼女，“姦淫不滿十四周歲的幼女”都以強姦罪論處，而且還要從重處罰。這是不是意味著“和不滿十四周歲的幼女發生性關係”都構成強姦罪，不存在例外情況嗎？
不是，根據《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第27條規定：
已滿十四周歲不滿十六週歲的人偶爾與幼女發生性關係，情節輕微、未造成嚴重後果的，不認為是犯罪。
這種就是例外情況，目前，除此情況以外，都將構成強姦罪。
有讀者可能要問了，怎麼我聽說，要是我真的不知道對方不滿十四周歲就和她發生了性關係，也是不構成強姦罪的？
確實不明知女方不滿十四周歲，不算強姦？
在《最高人民法院關於行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自願發生性關係是否構成強姦罪問題的批覆》中有這麼一個解釋：
行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發生性關係，不論幼女是否自願，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規定，以強姦罪定罪處罰；行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自願發生性關係，未造成嚴重後果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪。
2012年初，十三歲的小張和十八歲的小王在打工的工廠相識並交往了。期間，小張怕小王覺得自己年紀小，不與自己交往，便慌稱自己十五歲。交往一段時間後，兩人發生了關係。
案件審理後，法官認可了小王確實不明知小張未滿十四周歲且雙方系自願發生性關係，但因為造成了小張懷孕的嚴重後果，最終小王還是被認定犯強姦罪，被判處有期徒刑四年。
So，在2013年4月8日之後發生的這類“確實不明知對方是未滿十四周歲幼女”的案件，都構成強姦罪，不再存在這種情況的例外。在這之後還幹了這檔子事兒，就別想著再用這個理由脫罪了哈~
圖源：鬥圖啦-年輕人，你有這樣的想法很危險啊
“明知”和“應當知道”還有啥用？
還記得我們前面提到的那個《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》嗎？這個“司法解釋”是從2013年10月23日才開始實施的，其中第19條規定：
知道或者應當知道對方是不滿十四周歲的幼女，而實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人‘明知’對方是幼女。
對於不滿十二週歲的被害人實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人‘明知’對方是幼女。
對於已滿十二週歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特徵、生活作息規律等觀察可能是幼女，而實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人‘明知’對方是幼女。
咦，既然不管是不是明知都屬於強姦罪，那為啥還要區分呢？
這裡呢，還涉及一個問題。法官在判決的時候，除了要考慮被告人的行為是不是屬於犯罪、屬於什麼罪，還要考慮量刑問題。
咳咳，在案例中，小王被判處了四年有期徒刑。
根據《刑法》規定，強姦罪處三年以上十年以下有期徒刑。而在《關於常見犯罪的量刑指導意見》中，有明確指出：
強姦幼女一人的，可以在三年至六年有期徒刑幅度內確定量刑起點。姦淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度內確定量刑起點。
也就是說，根據小王的情況，他被判處的有期徒刑幅度應該是在四年至七年。
不過，鑑於他確實是不知道小張不滿十四周歲，兩人又是戀愛關係，所以呢，法院在判決的時候就認為，他這個情節是屬於比較輕微的，因此被判處四年有期徒刑。
假如哈，假如小張確實告訴小王她是十五歲，但是小張的外表明顯不滿十四周歲甚至更小的，小王可以通過小張的外表，所在學校、年級等因素獲知小張不滿十四周歲，還和她發生關係，並造成了嚴重後果的，那麼他面臨的刑期可就不止四年了~
如何區分明知、應當知道、確實不知道？
《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》有明確規定：
對於已滿十二週歲不滿十四周歲的被害人，從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特徵、生活作息規律等觀察可能是幼女，而實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人‘明知’對方是幼女。
如果和不滿十二週歲的幼女發生性關係的，不管行為人知不知道對方不滿十二週歲，都算“應當知道”。
如果和十二歲到十四歲之間的幼女發生性關係，判斷行為人是不是知道對方已滿十二週歲未滿十四周歲的標準就是“明知”，就是從身體發育狀況、言談舉止、衣著特徵、生活作息規律等懷疑對方是幼女還發生性關係。
比如被害人明確和行為人說過自己不滿十四周歲的，或者有明確知道對方不滿十四周歲的關係。那麼這部分人一般來說，就屬於明知對方不滿十四周歲。再比如，行為人知道對方是初中生甚至是小學生，年齡最多也就是在十四歲左右；作為一個正常人，都應當知道對方很可能屬於未滿十四周歲的幼女。
當然，如果對方身體發育狀況確實比較好，言談舉止、衣著特徵等等也比較成熟，甚至是化了妝，確實不好分辨的，也可以通過做骨齡測試等檢查，作為相關證據。不過目前來看，就算你確實不知道對方不滿十四周歲，也不影響強姦罪的認定，影響的只是你得到刑罰的輕重。
與其關注案例，不如關注案例背後的含義
我們時常在網絡上看到姦淫幼女的犯罪新聞，但大多數案件的發生，都因為幼女對性行為的認知不足，又或者不知道怎麼處理此類事件，以及家人的關注不夠……年幼的她們，很多時候都不能明辨是非，對兩性關係的認知不足，不理解性行為的後果及意義。也正因如此，最終才讓這些年幼的孩子受到了身心上的傷害。
除了學校的教育外，我們應當讓幼小的她們，知道哪些行為是正當的，哪些行為是不正當的，學會拒絕異性對自己的不正當行為。不要讓她們因為父母的羞於開口、因為自己的無知而受到無謂的傷害。
而這，是我們應該跨出的第一步……
[1]《中華人民共和國刑法》
[2]《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》
[3]《最高人民法院關於行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自願發生性關係是否構成強姦罪問題的批覆》
[4]《最高人民法院關於廢止1997年7月1日至2011年12月31日期間發佈的部分司法解釋和司法解釋性質文件（第十批）的決定》
[5]《關於常見犯罪的量刑指導意見》
[6]本期題圖素材：豆瓣《天機密語》
主稿：夏小婷；審稿：JOJO；校對：阿丁；美編：波波
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