本文作者：雲闖 江蘇通達瑞律師事務所主任
文章部分有刪改
俗話說的好：打官司就是打證據。案件的真實情況是什麼，誰也無法說得清楚，因為那是客觀真實，時間不可倒流，現場無法重現。所謂“以事實為根據”指的是“法律事實”，即經過證據證明的事實。法律事實只能儘量去還原客觀真實。對於證據的理解與把控是律師的基本功，甚至可以這樣說：律師出庭前必須先過證據關。
但實踐中，律師對於證據的認識卻又是存在誤區的，這些誤區可以概括為以下幾個方面:
1
質證時只考慮證據能力，不考慮證明力
通常律師在質證環節——無論是一審還是二審——對於證據材料都是從真實性、合法性、關聯性三個角度去發表質證意見的，往往忽略了證據的證明力。證據符合“三性”的要求，只能解決了證據材料作為定案證據的資格，即解決了證據能力的問題，或者說解決了證據的可採性問題。在解決證據可採性（證據能力）後，還需要考察證據的證明力。
比如，筆者接觸到的一起案件中，一審律師對於證據的質證意見是“對證據的真實性暫不予以認可”，結果法院在判決書中對證據的認定就變成了“由於被告在庭審過程中對證據的真實性暫不予以認可，但並未明確提出反對意見，因此本院結合其他證據，對該證據的真實性予以確認。”還有律師在庭審中發表不予質證的意見，明確對某項證據不予質證，這等於放棄了質證權利。如果證據是真實的，法院顯然不會因為一方當事人不予質證而不予認定。
2
沒搞懂證據的關聯性
很多律師在質證過程中經常以“與本案無關”或者“對關聯性不予認可”作為質證意見。殊不知，為了查明案件真相，法律對於證據的關聯性的認定是較為寬鬆的。在大陸法系國家，證據的關聯性被定義為“當證據（材料）有利於增強或者減弱待證事實在法官內心確信上的蓋然性程度時，該證據與待證事實之間就具有關聯性。”在英美法系國家，證據的的關聯性的定義更加直白：“有這個證據，比沒有這個證據，更能證明某種事實的存在或者不存在；該證據材料與待證事實之間就具有關聯性。
3
沒有弄清證據的提出責任與證明責任之間的區別
首先應當明確舉證責任與證明責任的區別。按照證據裁判規則及自由心證規則，在民事訴訟的舉證環節存在“舉證必要性”的問題。作為被告，只有當原告的舉證使得法官對於待證事實的內心確信超過了證明標準，被告才有“舉證的必要”；此時，被告應通過舉證（提出證據）盡力將法官的心證拉回到證明標準以下。如被告成功地將法官的心證拉回到證明標準以下，此時原告就產生的“舉證的必要”。原告需要通過進一步的舉證，再將法官的心證拉昇到證明標準以上。
如此循環，當最終法官的心證固定後，超過了證明標準，則原告勝訴；反之，則原告敗訴。所以，如果原告的證據根本不能將法官的內心確信拉昇到證明標準以上，則被告可以無需提交任何證據。但訴訟實踐中，雙方都會積極提交對自己有利的證據。這裡的舉證責任，是指提出證據的責任，也可以稱之為客觀意義上的舉證責任。
所謂主觀意義上的舉證責任，又稱證明責任，是指窮盡一切舉證及查明方式後，法官心證仍處於真偽不明的狀態，此時才會產生由負有舉證責任的一方當事人承擔敗訴風險的問題。因此，可以這樣說，當法官的心證處於真偽不明的狀態時，負有進一步提供證據的一方當事人才需要面臨敗訴風險。
4
鑑定意見質證的形式化
在庭審中比較難以質證的是鑑定意見。因為律師缺乏鑑定人所具有的專業知識，對相關領域不太熟悉，因此比較難以有效地對鑑定意見發表質證意見。對此，《民事訴訟法》允許當事人申請1-2名具有專業知識的人員出庭，就專門性問題進行質證。並且《民事訴訟法司法解釋》第122條第2款規定：具有專門知識的人在法庭上提出的意見，視為當事人陳述。在不具備上述條件的情況下，律師對於鑑定意見的質證策略可以先申請鑑定人出庭，然後在庭審中通過對鑑定程序發問尋求鑑定意見的突破口。
首先，《民事訴訟法》規定鑑定人有出庭接受質詢的義務。根據《民事訴訟法》第78條的規定，只要當事人對鑑定意見有異議並提出申請，法院就應當通知鑑定人出庭，鑑定人經法院通知不出庭的，鑑定意見不得作為認定事實的依據，支付鑑定費用的一方當事人可以要求退還鑑定費用。
其次，鑑定人經通知出庭的，律師可以先從程序上對鑑定人進行發問。比如，對於環境修復產生的費用，鑑定意見載明系採取市場法進行評估得出的修復費用。律師可以進一步讓鑑定人闡述何為“市場法”？什麼情況下才能適用市場法進行鑑定？採取市場法進行鑑定應當如何尋求市場樣本，鑑定人是如何尋找到這些樣本的？樣本的具體狀況如何？樣本之間的差距原因是什麼？對於差距因子是如何進行處理的？為何樣本之間的差距如此明顯？為何樣本之間沒有任何差距？在該領域是否形成了充分競爭的市場？
5
發回重審案件中不重視原二審發回裁定，
忽視兩次一審判決對於證據的審查與事實認定
有一類特殊的案件是發回重審案件，有時一審法院對於發回重審的案件仍作出與原一審判決完全一致的判決。這類案件在上訴程序中，一定要重視原二審發回裁定的內容。如果二審法院以“事實不清、證據不足”為由發回重審，則一定要對比兩次一審判決在證據上是否有增加，在本院查明部分是否有變化。
實踐中，很多情況下，一審法院在第二次審理過程中，很可能直接拷貝原一審判決中“本院查明”部分，對於“另查明”或者“再查明”部分則要麼沒有，要麼非常簡單，以致於可以忽略不計。
對此，律師要用好《民事訴訟法》第170條及《民事訴訟法司法解釋》第335條的規定：只有認定案件的基本事實不清二審法院才能發回重審。而案件的基本事實，是指用以確定當事人主體資格、案件性質、民事權利義務等對原判決、裁定的結果有實質性影響的事實。因此，如果發回重審的案件，新作出的一審判決與原一審判決相比，並未實質性地增加新的證據，在“本院查明”部分也並無實質性地變化，則新作出的一審判決仍應屬於“事實不清”。鑑於二審法院只能發回一次，此時二審法院只能開庭審理並作出二審判決。
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