國資委日前發佈了《中央企業違規經營投資責任追究實施辦法（試行）》（簡稱《辦法》），對中央企業違規經營投資責任的追究工作立下規矩。從併購和海外經營的角度來看，《辦法》主要涉及到了央企在投資併購方面的責任追究等內容，列出了央企在投資併購方面的責任追究的各種情形，並主要從合規、流程、合約、執行等方面進行了警示。
《辦法》強調了投資決策做出前應為和不為的行為，例如：
- 強調盡職調查、有效盡職調查的重要性，不展開盡職調查不行，盡職調查沒有發現該發現的問題也不行—— 禁止“未按規定開展盡職調查，或盡職調查未進行風險分析等，存在重大疏漏”；
- 強調需要科學估值，關注審計、評估合規的重要性—— 禁止“財務審計、資產評估或估值違反相關規定”；
- 強調中介報告應當真實、準確性，並不得授意、干擾中介機構做出報告——禁止“投資併購過程中授意、指使中介機構或有關單位出具虛假報告”；
- 強調決策過程要按照程序來，要對併購交易的重大風險進行定性、定量並妥善指定風險控制方案—— 禁止“未按規定履行決策和審批程序，決策未充分考慮重大風險因素，未制定風險防範預案”；
- 強調投資併購不能違反規定墊資、也不能進行利益輸送—— 禁止“違反規定以各種形式為其他合資合作方提供墊資，或通過高溢價併購等手段向關聯方輸送利益”。
《辦法》也強調了交易文件條件及安排的重要性，例如：
- 強調需要在交易文件中剔除損害國有權益的條款，管理好標的企業—— 禁止“投資合同、協議及標的企業公司章程等法律文件中存在有損國有權益的條款，致使對標的企業管理失控”；
- 強調對於併購交易價款的支付需要嚴格按照合同規定進行，價款支付要符合市場慣例——禁止“違反合同約定提前支付併購價款”。
《辦法》還強調了交易完成後需要關注的要點，例如：
- 強調併購後要積極進行整合工作，有效管控好被收購企業，實現交易價值—— 禁止“投資併購後未按有關工作方案開展整合，致使對標的企業管理失控”；
- 強調投資入股的併購交易需要積極行使股東權利，如果合作不愉快或者合作出現問題，需要採取措施及時止損——禁止“投資參股後未行使相應股東權利，發生重大變化未及時採取止損措施”。
- 最後，《辦法》強調中央企業投資需要與對外投資政策保持一致——禁止“違反規定開展列入負面清單的投資項目”。
《辦法》的出臺為“任性決策、任意決策、不合規決策”提供了可供執行的處罰依據。
這會對央企未來的海外投資併購帶來的影響尚待觀察，但可以猜測的是，央企在海外經營和併購方面將會出現以下情形：
一是央企的海外投資決策流程將更加的謹慎，“管理層大多數同意甚至全體同意”成為決策常態；
二是央企的海外投資過程中，“程序正義”顯得十分重要，外部顧問出具的報告、內部職能部門的意見在決策中將作為重要考慮因素；
三是央企會更加重視交易流程中風險控制，包括但不限於盡職調查、交易文件風險控制、過渡期風險管理、交易後索賠機制等；
四是“中國溢價”、“央企溢價”可能會不那麼常見；
五是“重大決策終身問責”這個提法會給央企正常經營決策帶來一個不好的暗示。對此，需要強調的是，在嚴格履行了投資決策程序、在做出投資決策當時充分聽取意見、掌握了各類信息後作出的符合當時商業認知決策的海外投資，不應當被納入“終身問責”的範疇，否則不利於發揮央企決策層的主動積極性。
整體來看，《辦法》的出臺是有積極意義的，使得央企決策層會更好的注意風險防控，關鍵是要區別商業決策風險和違規決策風險，不能將正常經營風險等同於違規決策風險，打擊央企決策層的積極性。
作者：張偉華 系跨境併購專家、聯合能源集團副總裁兼總法律顧問
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