2018年4月27日，全国人大常委会通过了《中华人民共和国陪审员法》（以下简称《陪审员法》），并决定于公布之日起实施。作为从1999年开始研究陪审制度的青年学者，我最早写陪审制度的论文是2000年发表的《陪审制度的反思》。犹记得2000年10月九届全国人大常委会初步审议《关于完善人民陪审制度的决定（草案）》后，学界就此展开过热烈的讨论，后在2004年8月28日由第十届全国人大常委会第十一次会议通过了《关于完善人民陪审员制度的决定》（以下简称《决定》）。最高人民法院为此发布了《关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见》（法发[2004]22号，以下简称《意见》）。而《陪审员法》的颁布，也宣布着实施了十三年《决定》落幕。但是，我在2006年写的《中国式陪审》中提出的几个问题，依然可以拿出来讨论。我们关心的问题依然是，中国陪审制走向何方？
一、人民陪审员：平民性还是非平民性？
陪审员来自平民，这并不是不言而喻的原则。在陪审制度发展的早期，一些国家曾经实行过税收选举制（如18世纪末到19世纪初的法国、英国），即由缴纳税收的多少来确定是否具有陪审员资格，也曾实行所谓的精英陪审制，即担任陪审员有严格的学历及学科限制，还包括收入限制。但按现行法，不管是法国德国，还是英国美国，陪审员的资格大抵与选民资格相同。以美国为例，不管是大陪审团审判还是小陪审团审判，陪审员都来自不懂法律的平民，他们通常按照车牌号码或者社会保险证号码随机抽取产生，除非是心智不健全或有重罪前科，无论名门望族还是贩夫走卒，都有可能成为陪审员的候选人。如果单从命名上看，我国“人民陪审员”毫无疑问应该是平民性的，因为“人民”二字是沉甸甸的，但无论从人民陪审员的选任资格、选任方式，还是培训、任期、工作方式等各方面，却未必如此。
首先，从人民陪审员的选任资格上、选任方式上看，原《决定》第4条规定：“担任人民陪审员，一般应当具有大学专科以上文化程度。”这实际上意味着人民陪审员的选任并不是完全向普通公民开放的，因为“一般”的公民并不具备大专以上文化程度。而且，按照当时最高人民法院选任人民陪审员的工作要求，“各基层法院应优先考虑提名那些文化素质高，特别是有一定法律知识的公民，把好人民陪审员的业务素质关。”《决定》中所规定的“一般”在《意见》中被扩展到了更高的要求，甚至以人民陪审员的高学历化为导向。有些地区在报道陪审员制度时，还特意把陪审员的高学历的比例作为亮点。这多少寄托着立法者和司法者对陪审员的良好期望，希望这些“精英”能更好地发挥陪审员的作用。现在的《陪审员法》把这个条件，放宽到了“一般应当具有高中以上文化程度”，这是一个可喜的变化。但根据国家统计局2016年发布的人口抽样统计，高中以上文化程度的人口占比为15%以上，也就是说，只有15%以上的人符合担任陪审员的条件，加上需要年满28周岁等其他限制条件，大部分人依然连参选陪审员的资格都没有，绝大部分名义为“人民”的农民被排除在外。
上述的资格条件，可能违背了《人民法院组织法》第37条规定的“有选举权和被选举权的年满二十三岁的公民，可以被选举为人民陪审员，但是被剥夺过政治权利的人除外。”《陪审员法》把这个年龄门槛提高了五岁。这样一来，无形中剥夺了从二十三岁到二十八岁之间的选民的权利。而且，当年《决定》第8条还规定了人民陪审员的产生方式，要经过单位“推荐”、本人“申请”、上级“审查”、院长“提出”以及人大“任命”五个步骤，人民陪审员不再像人大代表一样选举产生，而更像是行政程序运作的结果，任用权取决于单位、司法行政机关、基层人民法院院长以及人大常委会。如果其中任何一个部门投了反对票，即使具备担任陪审员的条件，本人又提出了申请，也不可能担任人民陪审员。“选民”的概念在这里被“上级”所取代。这真是一个具有中国特色的陪审员遴选机制！现行《陪审员法》第十一条保留了这种做法，只是把这种程序产生的人数限定在五分之一。其他的陪审员，则是由司法行政机关会同基层法院、公安机关从常住居民中随机抽选，这也算是一个改进。《陪审员法》之后最高人民法院可能出台的具体实施意见，会不会继续令平民担任陪审员变得一如既往地艰难，值得观察。
其次，现行人民陪审员的培训、任期、工作方式体现了专业性。原《决定》第15条规定：“基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关对人民陪审员进行培训，提高人民陪审员的素质。”按照最高人民法院的《意见》，“人民陪审员经任命后、依法参加人民法院的审判活动前必须经过培训。”也就是说，在执行面上，培训成了人民陪审员上岗的必经程序。该《意见》还规定，“基层人民法院根据本院审判工作的实际情况，制定人民陪审员的培训计划，征求同级人民政府司法行政机关意见后，由人民法院法官培训机构具体承办。”而事实上，由于培训资源和条件的限制，这些基层法院的陪审员，通常都是由上级法院进行培训的。按照最高人民法院的要求：“上级法院特别是各高级人民法院要……抓好本辖区人民陪审员培训规划的制定和相关管理、协调工作，承担本辖区人民陪审员的初任培训工作任务。”为此，最高人民法院政治部和国家法官学院还着手编写了人民陪审员专用培训教材。培训的内容“包括法律基础知识、审判工作基本规则、审判职业道德和审判纪律等”。这样的培训虽然不能与法官培训相提并论，但与国外平民陪审团相比，已经算得上是一种正式的职业培训。通过这样的培训而获得人民陪审员的资格，据说需要“半年的苦读、3天的封闭式训练和两个半小时的艰苦考试”。对于普通公民而言，其难度可想而知。《陪审员法》第二十五条延续了上述规定，而且明确规定“人民陪审员应当按照要求参加培训”。
在《决定》出台之前，人民陪审员组织和管理散乱，并没有固定任期，而《决定》则规定了“人民陪审员的任期为五年”。现行《陪审员法》第十三条规定，“人民陪审员的任期五年，一般不得连任。”任期制给了陪审员一个长期的“名分”，使人民陪审员由传统的“一案一审”机制变成了常设的职位，对于有固定工作的陪审员来说是一种“兼职”，对于没有固定工作的陪审员而言则成为一种“专职”了。陪审员任期制的先例，除了德国以及一些社会主义国家有过类似的规定外，其他国家还真是难觅。任期制使陪审员身份固定，陪审员变成了“非职业法官”，被称作“不穿法袍的法官”。的确，《陪审员法》规定了人民陪审员应履行审判职责、对案件有独立判断权，“人民陪审员的回避，适用审判人员回避的法律规定”等，使得人民陪审员形式上已经等同于法官。而《陪审员法》赋予人民陪审员对三人合议庭审判的案件有事实认定、法律适用的独立表决权，七人合议庭审判的案件在事实认定上有独立表决权，在适用法律上可以发表意见，使人民陪审员也具备几乎与专业法官同等的权利。《陪审员法》第二十三条规定的合议庭评议案件时的“少数服从多数”原则、“意见保留原则”以及陪审员要求提请审判委员会讨论的权利，使人民陪审员在具体案件审判中甚至能与法官抗衡了。
这种精英化和专业化，是为实现陪审制度价值或目标所必须的吗？《陪审员法》第一条开门见山阐明了立法宗旨，是“为了保障公民依法参加审判活动，促进司法公正，提升司法公信”，可见立法者本意是要保障公民对司法的参与性，并缓解社会对司法公正的压力，让社会民众信任司法。但为达致该目标所采取的方式，却是令人困惑的。现行人民陪审员并没有保障更广泛的公民参与审判，反而在一定程度上提升精英化。限定入选门槛真的能保证审判的公正性吗？这是一个无法证成的问题，但至少经验表明，我国司法实践中产生错案与否，与法官是否具备高学历，并无必然联系。那么，经过专业化培训就能提高陪审员的审判能力吗？中国是成文法国家，主要的法律渊源就是制定法，经过几十年的法制建设，无论是实体法还是程序法都已渐臻完善，历年产生的规范性法律文件如汗牛充栋。即使是基本的法律，如刑法、民法通则、合同法、行政处罚法、刑事诉讼法、民事诉讼法，都是动辄几百条，而相关的司法解释更是卷轶浩繁。作为一名审判法官，不但要熟悉审判业务所要求通晓的基本法律，而且要熟悉特定领域的一些特别法律和专业性知识，此非三年五载的功夫难以胜任。人民陪审员经过短期的培训，当然不能达到专业法官的知识水平，甚至很多只能是一知半解的“半瓶水”。事实上，成文法的学习需要一定的法学理论基础，不可能在如此短的时间内通过“突击”或“恶补”完成，也不太可能因为学习者具备“大专以上文化程度”就理解通彻。如果我们需要利用的是人民陪审员的专业能力，那我们完全可以选任一些现成的法律工作人员。以我国目前拥有的500多所高校法律院系和近40万多人的法科学生，似乎足堪重任。可是《陪审员法》却舍近求远，让一些非法律工作者来当人民陪审员，他们所具备的专业知识和审判能力显然无法与职业法官匹敌，那么为何还要纠结于其学历？我并不怀疑立法者提高陪审员任职资格的良好初衷，但最坏的结局可能是，立法者牺牲了大部分公民担任陪审员的权利，仍换不来真正能够胜任陪审员职位的公民。
二、人民陪审员：事实认定还是法律适用？
黑格尔认为，审判行为作为法律对个别事件的适用，可以分为两个方面，一是根据事件的直接单一性来认识事件的性状，二是使事件归属于法律下。黑格尔所说的审判的两个方面，实质上就是事实认定和法律适用。纵观各国的陪审制度，陪审员的职能也主要在于事实认定和法律适用这两个方面。英美陪审团制中的陪审员只具有事实认定的职权，法律适用要交给法官来决定；而以法国为代表的大陆法系则实行“参审制”，规定陪审员和法官共同拥有两方面的职权，可以与法官平等审判。不同的国家赋予陪审员不同的职权，并非偶然，乃是很大程度上受制于陪审员的素质。如果陪审员是在普通公民中不加甄别地加以挑选，而且没有进行法律专业的培训，那么陪审员只能拥有事实裁断的权力，因为这才被认为是其知识范围内的事情；如果陪审员被定位为非职业法官，拥有一定的法律知识，则可能委以法律适用的大权。另一方面，法律体系的性质对此也有影响。普通法极为繁琐细致，判决往往因循复杂的判例，判决书也极尽论证说理之能事，普通人很难体会其中的微妙差别，故不太适宜陪审员进行法律适用方面的裁判，但对于事实的裁判，却完全可以凭着经验和逻辑完成；而大陆法的审判则往往归结为三段论式的推论，虽然法律本身比较复杂，但在法律法规明确和事实清楚的情形下容易获得正确的裁判，因而往往不再对事实裁判和法律适用职能进一步划分。例如，上诉审就是笼统地审理事实和法律问题，而不限于法律问题。与大陆法系一脉相承，我国传统的陪审制度就顺理成章地赋予了陪审员不限于事实问题的裁判权。《陪审员法》明确规定，人民陪审员“依法享有参加审判活动、独立发表意见”的权利，“除法律另有规定外，同法官有同等权利”。在大部分的三人合议庭中，陪审员就事实认定和法律适用都有独立发表意见和表决权。
陪审员对事实的认定权利似乎是毋庸置疑的问题。无论是大陆法系的参审制度还是英美法系的陪审团制度，都赋予了陪审员这样一项权利。这项传统的权利来源于作为现代陪审团雏形的“邻人审判”，即由知情人士（实际上是证人）组成陪审团，协助法官裁决当事人之间的纠纷。后来知情陪审团消失了，但陪审员对事实进行认定的权利保留下来了，因为即使没有亲身经历案件事实，普通人也可藉着智力、理性和良心拥有判断事实与是非的能力，甚至有的时候能弥补法官视角的不足。当邻人审判完全被陌生人组成的陪审团取代，审判职能的划分也渐渐明确化。在英美法系国家，哪些属于陪审团审判的事项，哪些属于法官审判的事项，被划分得清清楚楚。法官的职权被认为是不可逾越的，在法律专业的领域，法官享有绝对的权力，陪审员无从置喙，他们只能被称为“事实裁判者”。法律事实来源于生活的各个方面，需要贴近社会的生活经历，来自普通公民的的生活常识、经验法则、逻辑法则在处理这些案件的事实问题上，足堪重任，甚至胜于养尊处优的法官。陪审员的这种事实裁判是否分割了审判权？当然是的，事实裁判是审判权最重要的组成部分。问题在于，英美法系国家从来不认为审判权可以由法官垄断。美国宪法第六修正案就规定了被告人有权受到一个公正的陪审团审判的宪法权利，除非是一些不需要陪审团审判的轻罪案件。但是另一方面，陪审员对法律适用的权利却被严格禁止。在他们看来，如果陪审员可以向法官一样适用法律，将会产生如下悖论：当陪审员的意见并非多数时，他们只能附和法官的意见，他们的意见就没有意义；当陪审员的意见属于多数时，他们就可以左右法官的意见，法官的意见就没有意义了。而无论是采用6人陪审抑或12人陪审，陪审团的影响力都可能是绝对的。
我国宪法其实并没有赋予陪审员拥有审判权，特别是法律适用的权力。我国宪法第126条的规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”设立了一个基本原则，即法院独立审判原则。有人认为，法院独立审判原则是相对的，它还需要受到人大的宏观监督，受到人民检察院的法律监督。但即使如此，陪审员分享审判权的做法，严格说来也是违背宪法的。事实上，我国1954年的宪法曾经规定过陪审制度，后来在1982年宪法中被取消了。原因不得而知，但至少一个基本的事实是，《陪审员法》将审判权赋予陪审员，宪法上并无直接依据。我们基本可以赞成这样一个命题，即法治社会的要求是，私权利的行使以法无明文规定为合法，公权力的行使则法无明文规定为违法。规避宪法规定的法院享有独立审判权的原则，完全不具备正当性。而且，对于我国的陪审员而言，对于审判权的分享比其国外同行程度更大。因为人民陪审员不但拥有事实认定权，而且拥有法律适用权。这种权力有多大？一个极端的例子是，在刑事诉讼中，陪审员可以影响量刑。如果佘祥林本罪不至死，但人民陪审员认为“不杀不足以平民愤”，那么等待他的就是死刑立即执行；如果张扣扣本罪该死，但人民陪审员认为其情可谅，那么他或许可以逃过一劫。在七人合议庭中，陪审员虽不参与表决，但可以发表意见，还可以提请审委会讨论。
陪审员参与大部分案件的法律适用过程，可能初衷是为了司法公正，但作为经过法律职业训练、通过司法考试并且有着多年审判经验的法官，要在法律适用这种专业问题上考虑“速成”的陪审员的意见，是否反而有影响法官公正裁判之嫌？虽然《陪审员法》第二十条规定了法官对陪审员的指引，但依然规定有审判长不得妨碍人民陪审员对案件的独立判断。这种判断权，包括在三人合议庭里的法律适用表决权，以及七人合议庭中法律适用发表意见权，以及提交审委会表决权。这种做法依然在分割审判人员在法律适用方面的裁决权。而且，法律“素质”不一样的陪审员，法律适用的能力也参差不齐，是否会造成个案裁判的更大不公正？值得商榷。我并非否定陪审员的智慧，我只是认为，陪审员的感性和良心，在处理事实问题的时候，其积极性大于消极性，而在处理法律问题的时候，可能正好相反。因为事实问题的处理并不需要太多的理性，而感情用事地处理法律问题，则是大忌。法官不是完美的，陪审员也同样是有弱点的，只是两者的优缺点，却不尽相同：前者长于抽象思维，后者长于社会经验；前者对法律甚为精专，后者对世故颇为练达；前者理智把持正义，后者感性明断是非。因此，如何让法官和陪审员各司其职，发挥其所长，抑止其所短，可能是我们的立法者需要认真思考的一个问题。
三、人民陪审员：提升民主还是折损效率？
陪审制度之滥觞，无疑在于体现司法民主。追溯陪审制度的起源，远至古罗马时期，当时的公民500人陪审团就是古代民主制度的最佳范例。因此，每当说到陪审制度，学者必“言称罗马”，似乎当时的民主政治火种一直燃烧到了今世，波及到了中国。虽然我们还不能全然否定人民陪审制度的理念与西方古代民主制度有一定联系，但认为两者有因果传承也未免牵强。我国清末就在改制中引进过陪审制度，一度引起很大争议，民国时期也建立过陪审制度，但并没有落到实处。现行的人民陪审制度起源于中国共产党领导的革命根据地时期，是作为一项民主制度进行规定的。1949年以后，《共同纲领》和《人民法院暂行组织条例》继续对之进行确认，1954年的宪法更是把它规定为一项宪法原则。后者才是我国陪审制度的源头。当然，把人民陪审员制度归结为提升民主的一项举措，无论在起源理念上还是在现实目标上，还是有根据的。陪审制度的出现，对司法民主是一种促进。在有陪审员参与审判的案件中，裁判权不再为专业法官所垄断，与当事人有着同等社会地位的人也成为裁判者一分子，这使审判具有了一定的亲和力和可信度。司法的公开、公正和参与性，在陪审制度中体现得淋漓尽致，它让曾经神秘的、黑暗的、武断的司法成为了“看得见的正义”。参与陪审的公民，来自社会的各阶层，代表着普世的社会价值观念。他们不一定懂得法律对犯罪构成要件的规定，也不一定懂得民事法律行为的定义，但他们对事实有着最敏锐的感觉，对是非有着最公正的判断，因此可以在盖然性上获得较为正确的裁断。而作为陪审员的普通公民具备的是非判断标准和道德良知也多少消解了法律生硬的面孔。陪审员的见证，使法院的公正经受了一次世俗的检验。
相对于普通公民而言，职业法官当然应该属于社会精英的群体，他们虽然标榜客观、公正和中立，但仍然会因为自己的价值观念、生活环境和职业训练而具有一定的偏见（没有贬义）。他们很难实现民主社会的一些诉求。法国政治家托克维尔在谈到民主的时候，曾言“民主的法制一般趋向于照顾大多数人的利益，因为它来自公民之中的多数。公民之中的多数虽然可能犯错误，但它没有与自己对立的利益”。中国的陪审制在“照顾大多数人的利益”方面，的确有过较好的体现。但是，在相当长的一段时间内，中国的陪审员的代表性已徒具虚名。根据一份在《决定》出台之前发布的调研报告，广东省人民陪审员的主要来源是：各级人大的人民代表160人，占总人数的10.8%；来自政协的委员共96人，占6.5%；来自公务员系列598人，占40.4%；来自企业、事业单位197人，占13.3%；来自其他行业（主要是妇女联合会）428人，占29%。代表大多数人利益的农民阶层已经消失在视野之外，人口众多的工薪阶层也逐渐淡出陪审员行列。那么，现行的人民陪审制度是否对此有所改观呢？《决定》发布后，从官方媒体的诸多报道可以看出，立法者还是肯定陪审制度改革提升了民主的。从大局来看，这种判断并无不当，因为我国宪法赋予公民依法参与管理国家事务的权力，司法事务是国家事务的重要组成部分，实行人民陪审员制度是人民群众参与司法活动最直接、最重要的形式，是健全社会主义民主政治制度的重要内容，是我国社会主义司法民主的重要体现。但是从细节而言，现行人民陪审员“提升”民主的说法有点牵强。《决定》对人民陪审员资格的限定，以及各地在挑选陪审员人选时的倾向性做法，仍然使所谓的“大多数人的利益”处于边缘化。据《决定》发布后的一个报道称，在扬州市两级法院现有的203名人民陪审员中，政府机关92人、占44.6%，事业单位46人、占22.3%，企业24人、占11.65%，其他41人、占21.36%。我也在浙江某经济发达县的法院作了初步的调查，发现陪审员最多的两大组成成分，一为公务员，二为私营企业主。而我委托调查的另一个农业县的情况也不容乐观。该基层法院共有陪审员30人，其中行政机关工作人员9人，党委部门5人，人大代表、村书记4人，企业和事业单位负责人6人，其他6人。该县占很大比例的农民几乎被排除在陪审员候选人之外。而在更多的其他地方，因为过于考虑“大专以上”的条件，陪审员被限定在更狭小的范围内（大专以下的公民在我国占有95%！）。《陪审员法》把陪审员任职条件放宽到高中以上，可能会适当改善陪审员队伍的结构。但当政府机关公务员、政协委员、人大代表、企业家以及一些特权阶层成为人民陪审员的主力大军时，所谓陪审是为“保障公民参与司法”的口号就变得非常空洞了。如果说陪审制度改革提升了民主，我认为可能在于陪审的操作程序上。因为《陪审员法》赋予了陪审员更加实质性的权力，贯彻了民主制度中的“多数决定”原则和“少数保留”原则。而这，恰恰构成了对诉讼效率的挑战。
陪审制度改革提升了效率吗？这个答案在一定程度上是肯定的。在过去的几年里，我国的司法机关面临着空前的审判压力。全国各地基层法院案件呈现“井喷”式增长，以致一线法官审理案件压力骤然加大，很多地区的法官已经不堪重负。2017年的司法统计表明，法官人均审理案件数量最高已经达到了每年一千多件，而前十名都在五百件以上。造成这种状况的原因是多方面的，纠纷渠道不畅通、诉讼简繁分流不合理，以及特定地区经济发展的状况，都会导致大量案件涌入法院。而法官的绝对数量又不可能在短期内大幅度增长，于是在近些年来全国各地法院特别是基层法院不得不面临“案多人少”的困窘。在有的基层法院，有时甚至都没有办法凑足组成合议庭的人数。这无疑影响了合议庭的审判质量。而在法官之外增设的陪审员，拥有与法官一样的审判职权，而又不占法院的编制和经费预算，当然受到法院的欢迎。《陪审员法》虽然规定人民陪审员的任期为五年，但是，这些选任的陪审员真的提升了效率了吗？答案又可能是否定的。问题就在于陪审员通常都是兼职的，而拥有较好学历和工作能力的陪审员本身的工作可能就是比较重要的，因此，陪审与本职工作就产生了一定的冲突。试想，政府公务员的工作时间与法院的工作时间是一致的，政务繁忙的行政人员能保证陪审时间吗？当鱼与熊掌不能得兼时，陪审员会舍工作而参加陪审吗？我甚为怀疑。过去，陪审员就存在“老来的老来，老不来的老不来”这样的现象，现在是否有所改变？我在浙江某法院了解到的情况是，有相当数量的陪审员因为工作实在太忙，不能在预定的时间参加陪审，法官只能迁就陪审员时间，长期下来，法官就只能找有时间参与陪审的陪审员或者干脆就不用陪审员。有的法官抱怨，要安排陪审员参与审判的案件，反而比一般的案件进度慢很多，甚至有的时候当法官与陪审员意见相左的时候又要提交审判委员会讨论，人为地拖延了诉讼时间。由于陪审员不是法院的工作人员，当陪审员推诿或者怠于参加审判时，法院也束手无策，给法院的管理工作也带来很多的不便。人民陪审员带来的审判人员增加的好处，被这种疲于奔命的工作方式所耽搁，可能效率也所剩无几了。因此最坏的结果是，现行的人民陪审制不但丧失了原有的民主，可能连效率也要一同丧失。
四、人民陪审员：公民权利还是政治权力？
正如前述，陪审制度是被认为体现民主的一大设置。很多政治家、法学家和思想家都指出过陪审和民主的紧密关系。同样在法国，陪审团曾经被托克维尔视为“民主的学习学校”，也被克伦威尔认为是“司法公正的一个绊脚石”。但需要特别说明的是，后者对陪审团的指摘可能是一种“妖魔化”的手段。因为在法国大革命时期，陪审团拒绝了克伦威尔要求重建特别审判法庭的主张，克伦威尔为此大为恼火，才出言不逊。这恰恰从另一面证明了陪审团的独立性。正是陪审团的这种独立性，才有力地保护了共和主义者抵抗来自克伦威尔的打击报复，维护了许多受牵连的保皇党人的安全。在法国政治学家路易斯·博洛尔看来，陪审团具有一种使自己的存在成为不可或缺的品质特征：它是独立而不受制约的。“用政治手段无法收买通过抽签组成的陪审团”。由是观之，通过随机方式挑选陪审团成员的传统具有非常重要的制度意义，即它在客观上能保证该组织免受政治势力所左右。回想一下法国大革命时期历届政府对于治安法官施行的频繁的清洗运动，我们可以看到，当政治势力决心要对司法裁决进行干预的时候，一向具有独立好名声的治安法官处境也多么艰难。可以想象，当陪审员也变成一个常设的职位，拥有与法官一样的职权，在政治压力下会沦为谁者的工具！
在程序法上，随机挑选这种机制，保证了被选者具有不确定性。只要供选对象具有广泛的代表性，经过随机选择的对象在理论上说也具有广泛的代表性。在美国，在挑选陪审团的候选人时，采取比较科学的跨区选择制度，把一个地区分成若干陪审员选区，从每一个选区中选择相同人数组成陪审池（Jury pool），以保障其对地区人员的广泛代表性。美国合众国法典的“反歧视禁止”条款规定，任何公民不得因为种族、肤色、宗教、性别、籍贯或经济地位的原因而被排除在陪审团候选人之外。美国联邦最高法院还通过1975年的一个案件确定，如果在陪审团中把一个较大的明显为一个特殊人群中的某一类人如女性、黑人从陪审池中整体排除，那么这样的陪审团被认为违宪的而导致整个审判无效。此外，美国的陪审团制度还被戴上了“正义的蒙眼布”，即陪审员在审判期间相对隔绝于世，不受外界的影响和干扰，以保证程序上的客观和中立原则。如果某个重要案件在当地已经造成了扩大的影响，辩方可以申请在其他地区进行审判并另选陪审团。新组成的陪审团被绝对禁止接触社会舆论，因此也不存在受特定利益团体操控之虞。陪审员选任的随机性、任期的短暂性和相对的封闭性，使陪审员不太可能成为“权力寻租”的对象，使陪审被牢牢地控制在公民权利的疆域内。
我国人民陪审制度采用的是定期常任制。而且对候选人的消极资格没有过多的限制。《陪审员法》第六条明确规定，人民代表大会常务委员会的组成人员，监察委员会、人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关的工作人员和执业律师等人员，不得担任人民陪审员。细心的读者可能发现，资格规定为一些特殊的主体留下了后门：其一是人大代表，只要不是人民代表大会常务委员会的组成人员，就可以成为陪审员。我也注意到目前很多地方的陪审员队伍中都吸收了一定数量的人大代表。这就可能在实践中带来一些问题。因为从程序上说，人民陪审员的名额、任命和免除都必须提请由同级的人民代表选举产生的人大常委会来确定，并要受其监督，这就会间接影响对人民陪审员的任命、考核和处分的客观、公正。此外，由人大代表兼任的人民陪审员与法官一样行使司法审判权，人大代表本身是享有立法权以及对司法机关审判工作的监督权的，这种双重身份难免会与权力制约的理念发生冲突。其二是行政人员，只要不是司法行政机关的工作人员，就可以担任陪审员。因此，大量的政府机关公务员都可以成为人民陪审员。据报道，重庆沙坪坝区法院50名陪审员中，三分之二是机关企事业单位或街道社区的干部，重庆渝中区法院副处级领导干部占40%左右。并不是说，政府公务员不具备当陪审员的素质和能力，而是作为国家执法人员，如果再拥有司法审判权，很难保证与本身拥有的行政权不冲突，给人以行政干预司法的消极印象。而事实上，这种影响现在不是没有。其三是政协委员，情形如前所述，虽然政协委员作为人民陪审员审判时是以个人身份参与的，但对于热心其中的人来说，要根据场合认真区分这两种身份，实在是有点勉为其难。此外，地方党委的成员充当陪审员也存在同样的问题。殊不知，当人大代表、政府官员和政协委员充斥人民陪审员群体的时候，“人民”二字已变得相当尴尬。成都某区一位应征人民陪审员而落选的企业职工抱怨，候选人中有教授、官员、人大代表、政协委员，但就是没有工矿企业职工和普通老百姓，自己虽然有大专文凭，却无缘参加陪审，有一种被“忽悠”的感觉。这种声音，在全国上下媒体一片赞誉之下听起来，可能有点刺耳，但却是发自社会底层最真实也最朴素的声音。虽然《陪审员法》也规定了人民陪审员的随机抽取机制，但既然被抽取的基数已经不具有广泛的代表性，如何能使陪审员有代表性呢？更何况，这种“抽取”在实践中已经沦为“法官选取”。
褪去笼罩在人民陪审制度外面的光环，盘桓在我心中的疑问渐渐凸现：人民陪审员，到底是人民陪审，还是精英陪审？陪审，到底是公民权利还是政治权力？按照《陪审员法》的规定，陪审员拥有与法官同等的审判权，甚至在特殊的情况下拥有特殊权力。《陪审员法》第二十三条规定：“人民陪审员可以要求合议庭将案件提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定。”由于陪审员不能少于合议庭人数的三分之一，而评议案件又是实行“少数服从多数”原则，因此从理论上说，当陪审员的人数多于法官时陪审员是可以“左右”审判的。例如，合议庭三位成员有两位是陪审员，当两位陪审员意见一致而与法官相左时，法官就不能决定案件的结局。极端一点的例子是，当承办法官认为被告人不应当被判死刑而两位陪审员认为应当判死刑时，被告人可能最后真的会被判死刑。这令人想起古代雅典的“贝壳放逐法”（Ostracism）。苏格拉底，这位伟大的哲学家，也是死在类似的一种民主投票机制下的。这种标榜民主的制度实际上掩盖了“多数人暴政”的事实。而当这些投票者本身大部分拥有政治权力或者谋求政治权力的时候，陪审制度“防止政府压迫人民”的初衷已经荡然无存。我当然不是说我国的人民陪审制度是“多数人的暴政”，而在于提醒善意的立法者们：当陪审成为一种并非普通公民可以享受的奢侈品，当陪审员的资格成为一种固定的社会地位，当陪审员掌握生杀予夺的审判大权，当陪审员可以左右法官的裁判的时候，我们就要心怀警惕：它是否已经从权利异化为权力？它是否背离了你们的善意？这样说并非我危言耸听，而是在我国人民陪审制度的实施过程中，确实出现了潜在的权力寻租势头。当事人通过陪审员向法官托关系、讲人情的现象虽然目前还属少数，但如果在制度上没有遏制的方法，这种势头难免不为成为一个新的腐败点。
五、中国式陪审：食之无味，弃之可惜？
行文至此，似乎该作一个简单的结论。读者可能已经发现，本文已经弥漫了悲观的论调，尽管这并非我研究人民陪审制度之前预设的。中国式的陪审走的是大陆法系的模式，但又跟大陆法系国家的参审制存在差别，它试图改变传统陪审制度的弊端，但又不敢引入英美陪审团的模式。在定性上，中国式陪审把陪审员定位为非专业法官，实际角色却是“编外法官”。陪审员的选任条件被大大提高，是为了保证人民陪审员在适用法律上也发挥自己的作用，但似乎效果不彰，不但没有从根本上提升司法民主，而且也没能显著地提高诉讼效率。人民陪审员制度对程序正义有一定的推动，但本身存在程序上的问题，而且，过于关注实质正义也使陪审制度功利化色彩浓重。人民陪审制度的出发点可能是保证公民参与司法的权利，但由于制度设计的疏漏，使之有可能沦为利益交换的筹码。立法者试图让人民陪审员来缓解社会对司法公正的压力，同时也解决法官审判工作的压力，出发点是好的，但未必奏效。只怕人民陪审制度成不了浴火重生的凤凰，倒像是食之无味，弃之可惜的“鸡肋”。
为什么会造成这样的局面？如果让我们再回顾一下人民陪审制度的出台，或许可以明白端倪。人民陪审制度的改革，是在整个司法改革的大背景下提出来的，既要解决司法的公正问题，又要解决司法的效率问题，而庭审方式改革在很大程度上已经陷入失败的泥沼。因此，陪审制度的改革多少担负了“解司法改革于倒悬”的任务，而这可能是它不能承担的重任。既然造成问题的原因是多方面的，当然就不能指望毕其功于一役，我们不能对一项已经成为标志、图腾的制度寄予过多期望，更很难让我国已经僵死的陪审制度复活。虽然《陪审员法》是由最高立法机关发布的，但最高司法机关却是最有力的“推手”，而司法机关作出的立法，因为视角上的偏差和利益上的纠葛，可能会存在一些体制内难以克服的硬伤。
陪审制度在人类司法制度的历史上，曾经发挥过重要的作用，成为公民维护司法公正的象征。陪审制度的产生，源于市民社会对“自然正义”的渴求。早期的日尔曼法粗糙而简单，司法的可预期性和确定性都很低，当神判的权威逐渐淡出历史舞台之时，强大的集权政治并未在欧洲建立，司法权威于是借助陪审制度得以重新确立。无论是早期的“邻人审判”还是后来的“陪审团”，以及后来的“参审制”，都包含着以公民参与来保证司法公正以及确立司法权威的目的。但是，随着法律的确定性和法院权威的提高，陪审员的价值在逐渐削弱，它逐渐沦为一种仪式，成为民主的标志和司法公正的图腾。特别是在大陆法系国家，由于制定法的精密化，法官专业化程度越来越高，陪审员很难再有作为，陪审员变成了“参审员”，陪而不审、走走过场，根本发挥不了作用，有的国家干脆抛弃了陪审制。陪审制度在世界范围内是否还有生命力，这是一个可以继续讨论的问题，但本文关注的是，陪审制度在我国是否仍有存在的必要。举凡赞成陪审制度继续存在的理由，不外乎司法民主、审判公正、实现正义等“大词”，但这些价值的实现，真的必须仰赖陪审制度么？
首先，司法民主并不需要人民陪审制度来实现。很多人对民主一直有一种错误的观念，认为民主就是让普通公民直接参与决策，其实直接民主只是实现民主的一种方式，更多的时候民主是靠代议制的机构来实现的，例如，全国人民代表大会就是通过代议的方式实现立法的民主。同样，司法民主也可以体现在诸如法官是通过人大选举或者任命、法院院长要向人大负责并报告工作、审判是向社会民众公开的、诉讼双方当事人要充分参与、合议庭实行少数服从多数原则等方面，并不一定要普通公民参与审判。如果现行的能体现司法民主的措施并没有贯彻落实，那么增加一项人民陪审制度又有何意义！
其次，审判公正也不需要人民陪审制度来体现。审判的公正表现在程序的公正和结果的公正，前者有三大诉讼法的具体规定，后者有辩护制度、审理公开制度、上诉制度以及法官责任制等来保障，如果我国的程序性规范在实践中被普遍遵守，不公正的裁判可以在有效纠错机制内得以纠正，人民陪审制度并无实际的意义，但如果法官在审判过程中已无公正性可言，人民陪审员又能改变什么？不去反思司法改革中的体制弊病，寄希望于陪审来改变可能存在的司法危机，这实在是陪审员“不能承受之重”。
再次，我国司法实践的“需要”并不能由人民陪审员满足。我国司法实践最需要的，在我看来，主要是法官的素质、诉讼的效率和司法的权威。人民陪审员的素质再高，也难以取代高水平的法官，而司法的专业化和法官的精英化，将使可胜任的陪审员越来越少；诉讼的效率要求更多的案件实行无陪审员参与的简易程序，陪审员消耗的司法资源增加了诉讼的成本，将加深业已存在的矛盾；司法的权威来自法院的地位和法官的地位，来自判决的执行力。人民陪审员的参与并不一定能增加我国法院的权威，甚至有可能导致诉讼当事人对法院权威的质疑，非法律专业的人民陪审员有决定当事人命运的权力吗？如果人民陪审员在某些具体问题上有专长，完全可以以专家证人或者专家辅助人的身份参与诉讼，不一定要以专家陪审员的身份出现。对系争事实已经存在专业判断的陪审员，并不比一无所知的陪审员更好。
我认为，我国现行的人民陪审员制度，无论是在资格选任、权利分配，还是价值追求上，其实都已经完全脱离历史上的陪审制度，演变成一个徒有虚名的摆设。人民陪审员制度要借着司法改革的名义“借尸还魂”，恐怕前景并不乐观。
相对于媒体对《陪审员法》的出台欢欣鼓舞、大唱赞歌，我的拙见显然是一瓢凉水。本文的评论对于酝酿多年的陪审制度的改革来说可能过于苛刻，毕竟这项制度是近年来“为保障公民依法参加审判活动，促进司法公正，提升司法公信”的大举措，需要更多的时间来检验。或许，我们可以进行再一次改革的努力，来解决人民陪审制度的困境。人民陪审制度的出台，尽管被披上了一件华丽的外衣，“看上去很美”，却无法承担它被寄予的厚望。司法改革之路，任重道远。希望我的这番苛责，不要被理解成对人民陪审制度的攻击，而是出于对善意的立法者的尊敬而产生的真诚的提醒。
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