嘉賓：
中山大學教授、博導、資深兼職律師 謝曉堯
匯業律師事務所高級合夥人/人力資源法專家/資深律師 臧傳寶
華南理工大學法學院副教授 張瀚
問：謝教授剛提到一個觀點，組織親密性跟合同完備性極有可能就是一個反比的關係。然後我就想到一個非常有趣的現象：前段時間屠呦呦獲獎，可以將屠呦呦視為中國中藥研究所的一個高管。她獲獎也頗受爭議，特別是在我們中國傳統的集體主義和獲獎所宣揚的個人的榮譽方面。我想請謝教授從專業的角度解讀屠呦呦獲獎背後關於青蒿素藥物技術知識產權的界定，包括您剛才提出的關鍵詞“邊界”的劃定。
謝曉堯：這個問題比較複雜。我談兩點。第一，這是一個歷史遺留問題。計劃經濟時代，對知識如何去分配產權的觀點，和現在是不同的，那時候也沒有知識產權一說。在計劃經濟、在改革開放之前，都是歸國家和集體，所以當時很多科技都沒有去申請專利。申請專利和研究課題是有區別的，她可以申請大量的課題，但專利評判有獨立的標準。第二，諾貝爾獎是個榮譽獎，這個榮譽並不是確定知識上的產權。作為諾貝爾的頒獎機構，它有權決定頒獎對象。所以我覺得這個諾貝爾獎的問題與知識產權問題沒有什麼關係。
問：剛才演講中提到，40%的企業都涉及洩密問題，其中80%的企業都敗訴，我想請教一下張瀚教授，國際上是否也是這種狀況？
張瀚：世界各國的情況都有很大的差異。實際上在各國一般商業秘密的保護是一個難點問題。當你要在判決裡保護商業秘密的時候，就意味著他首先要論述什麼是商業秘密，結果競爭對手就等著他的判決書。
根據我們的法律，審判過程涉及到商業秘密是可以不公開的，但判決書是要公開的。那麼，競爭對手就可以拿著判決書知道你最近的關注點是什麼，有哪些技術細節。這就是為什麼不願意用訴訟的方式保護我的商業秘密，因為可能會意味著一種合法的洩密。
另一方面，商業秘密的保護是有很強的人力資源屬性的。它是一個很多人腦海中的信息及知識。當然，我們現在最好的保護商業秘密的方式是物理隔離，例如，把服務器和電腦放到一個不連互聯網的地方，使用加密系統。也就是說最有效、最有效率的保護方式並不是我們的法律保護。
國外還有另外一種思路，在美國叫做“妨害合同”，包括一般的商業合同也包括勞動合同。有的企業在沒有辦法通過商業秘密救助的時候，就去起訴它的競爭對手來挖角是妨害我們的勞動合同的，要求一筆概括性的經濟賠償，這時候它相對來講不太需要去證明具有商業秘密，只要證明你把我的人挖走了，而且是競爭對手基於惡意來挖的，就足夠了。
問：演講中提到，可以考慮採用市場化方式，收取“轉會費”。如果在企業裡實施，效果會如何。在大中型企業，尤其是科技人才流失比較嚴重的國企，能否作為一個標杆來借鑑？轉會費有沒有比較科學的方法論證、建議來確定？
臧傳寶：這個問題上，可以參考飛行員和航空公司的違約金問題。首先，飛行員的違約金的計算不是憑空算出來的，一個飛行員送到國外去培訓半年、一年所產生的費用是可以全部納入培訓費的；第二，飛行員本身的飛行記錄，按照民航總局的管理規定，飛行記錄的轉移需要國家監管、審批的。
法律上，規定培訓費產生的違約金支付不能超過培訓費的總額。若正面提出轉會費的約定，涉及未來的職業規劃、未來的獎金髮放、甚至成為公司有股權有期權的員工，此時你的費用是按照我對你的期待、對你的培養、對你未來的發展規劃進行一個合理的約定。
此外，第二個就是經驗限制的違約金，這種經驗性的違約金法律上並沒有最高限額的限制的，但有一個最低限額的約定。
所以，在我看來，如果企業在管理上沒有一個很高明、高超的技巧，回到法律來講能夠約定的只能是一個經驗限定的違約金，對員工跳槽、惡意挖牆腳、以商業秘密換取自己的職業發展或換取額外的經濟利益時的一個最高限制標準，但是這個經驗限制以及培訓協議本身的約定有具體的操作標準。
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