商標註冊人申請商標註冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先於商標註冊人使用與註冊商標相同或者近似並有一定影響的商標的，註冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用範圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。
上述是《商標法》第五十九條第三款的規定，立法目的在於保護因使用而形成的在先權益，“附加適當區別標識”是為了防止產生混淆或誤認。小編認為在商標侵權中使用在先使用抗辯權需具備以下三個要素：
一、商標申請日前已實際使用
該要素需結合時間方面進行比對，要求被控侵權方實際使用的時間點在涉案商標申請日之前，而非商標公告日或授權日。
二、繼續不間斷使用
要求被控方連續不間斷的持續使用，如果兩年前使用了一段時間，兩年後又重新使用則存在間斷的問題，有可能達不到在先使用的要求(若兩年後重新使用時仍在商標申請日前則另當別論)。
三、具有一定影響力
是一種基於持續使用行為而產生的法律效果，是指已經使用了一定的時間、因一定的銷售量、廣告宣傳等而在一定範圍的相關公眾中具有知名度：
1、使用了一定的時間，只有在一段時間範圍內持續使用方產生相應的法律效果，偶爾一次或幾次的使用尚無法達到該效果；
2、具有一定的知名度，在商標申請日之前的經銷合同及發票、審計報告等能反應經銷區域、產量、銷售量或銷售收入的相關證據材料；說明其產量、銷售額、市場佔有率等主要經濟指標在同行業中位居前列，具有較廣泛的銷售區域；
3、廣告宣傳及推廣方面：包括各種報紙、廣播/電視臺等媒體、各種宣傳冊、雜誌等出版物。
綜上，商標侵權在先使用抗辯要求在商標申請日之前，被控方因有著一定的連續不間斷的使用時間及較高的使用頻率而具有較強的識別力，在相關行業中已經與被控方形成密不可分的聯繫，擁有一定的市場規模、獲得了一定榮譽、產生了一定的商譽和價值，在行業及相關公眾中具有一定的影響力，其形成的在先權益方能受法律保護。
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