高全喜｜新制起於南國：政治憲法學視野下的「東南互保」

摘 要｜如果我們把“東南互保”視為自成一體的重大歷史主題，甚至把義和團運動視為“東南互保”的前奏而把“東南互保”作為現代中國之古今中西交匯之轉型的中心議題，那麼，“東南互保”就不僅具有“準國際法條約”的法學意義，而且它還關涉一種根本性的制度變革，不啻為現代早期國家構建與轉型中難得一見的一次富有積極成效的制度創新，為晚清新政、國家轉型鋪墊了道路，其內涵的法政邏輯即便在今天也還具有借鑑意義。

關鍵詞｜東南互保 國際法 晚清時局 張之洞

作者高全喜，上海交通大學凱原法學院教授（上海 200030）。本文原載於《學術月刊》2018年第四期。

△ 1900年8月,八國聯軍攻佔北京,在紫禁城下閱兵

1900年註定在中國歷史上是不平凡的一年，內憂外患，紛至沓來，大清王朝面臨重大的危機與挑戰。前不久康梁戊戌變法雖遭致慈禧等保守派勢力的鎮壓，但餘波並未消停，有關帝黨後黨之爭的謠傳甚囂塵上，慈禧等人企圖廢除光緒另立儲君的想法也受到朝野各界乃至外國公使團的阻礙，只得採取隱忍的辦法，冊封大阿哥為儲君，光緒皇帝的地位依然存在。

這實際上昭示著清王朝的最高決策層並沒有形成統一的意志。就當時的國內外情勢來看，國是堪憂，一方面是慈禧等人對康梁變法改革派的鎮壓波及南方朝野參與洋務運動的各派勢力，諸如湖廣等地方的溫和變法舉措也被終止，多人被裁貶罷官，各種新興改革力量受到彈壓，加之康梁一派變革觀念和衣帶詔等海外輿論的造勢，整個南方中國的不滿情緒在不斷滋長；

另一方面，隨著馬關條約的簽署，外國列強的各種政經與文化勢力進一步蔓延中國，致使中國不得不被迫捲入現代世界的歷史大格局之中，其中洋教（天主教與基督教）在中國的廣泛傳播與傳統中國的儒家倫理思想發生了尖銳的衝突，加上中外約章（不平等條約）的保護，洋教會的有恃無恐，引發了一系列教案。

由此導致了廣大民眾（地方鄉紳和老百姓）的強烈不滿，尤其是在山東和直隸等北方中國，傳統農耕經濟日漸沉淪，排外仇外思想和民粹主義狂熱雜糅在一起，爆發了各地義和團（拳民）“反洋滅妖”的社會震盪。這些內外交匯的危迫形勢構成了本文所要討論的“東南互保”問題的歷史大背景，它們在1900年前後紛湧而至，由此催生了一段重大的即便在今天也依然具有啟迪意義的法政事件。

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東南互保的歷史學解讀

東南互保雖然在中國近現代史研究中不屬於顯學要題，但對此的研究還是較為豐富的。

至少從20世紀下半葉以來，尤其是港臺海外學界的視閾開拓以及大陸青年曆史學者的細緻挖掘，東南互保的歷史成因、具體史實、積極意義，乃至延伸到社會機理、人物分殊和國際背景、政法要義等，都有相當深入的分析和論述。

總的來說，東南互保在近代歷史學界還是得到了大致清晰的揭示和相對公允的評價，細加檢點，史學界對此的研究又可分為

首先，我們先看內外兩個視角。應該指出，大陸的傳統史學主要是從中國內部來研究東南互保的，雖然在評價上在20世紀80年代之後有了一個重大的轉變：

即不再把東南互保視為封建官僚和中外反動勢力對於義和團革命運動的反動，而是客觀地承認了東南互保對於中國內政尤其是東南中國的社會穩定和經濟發展起到了積極的保障作用。

其官僚與士紳的資產階級進步意義得到肯定，但分析東南互保的成因和作用，還是侷限在國內政治層面，對於外部世界的複雜刺激作用以及列強各國的外交應對，缺乏實事求是的分析，還是籠而統之地視為帝國主義的侵華勢力，多持批判態度。

相比之下，港臺學者則更多能夠從中外資料文獻中梳理出列強各國的外交政策，以及任職於上海的各國領事們他們影響本國外交政策的各種言行，從而勾勒出一個深度介入東南互保的國際大格局以及既矛盾又協調的外部勢力在促成東南互保的主導性概要

這個外部列強介入中國南方政治的格局分析彌補了內部視角的短板，揭示出東南互保作為一項中國南方督撫與外國列強達成的某種意義上的國際協議，並非中國一方的一廂情願就能決定了的，東南互保的達成以及其實際的效果，需要中外各方對話協商以及妥協才能實現，且其主動權還在外國列強的手裡。

所以，審視東南互保，內外兩個視角都是必要的，因為自從鴉片戰爭尤其是中日馬關條約之後，中國近現代史上的任何一場重大歷史事件，都難以擺脫外部世界的影響，都是內外兩種因素的產物。

戊戌變法如此，庚子拳變、東南互保如此，晚清立憲、中華民國肇始乃至抗日救國等，莫不如此。就東南互保來說，固然東南督撫以及庚子拳變時局定奪佔據重要地位，但外國列強對清王朝的外交政策以及外交官的各自運籌，尋找中外政治、經濟和軍事上的最大公約數，並大致達成列國外交政策的相互制衡等，也是十分關鍵的要點。

正像當時的中國政治在一國之下已經分裂為多種形態一樣，國際政治也是在列強瓜分侵佔中國利益的分享中出現了各自不同甚至相互對峙的情勢。也正是在這種內外看似各自一體的危迫形勢下，當時積極參與此事的東南精英，從督撫大員到官紳幕僚乃至諸多外國領事，他們風雲際會、審時度勢、折衝樽俎，遂在非常之時非常之地上演了一幕非常之故事，成就了一個迥異於北方京畿刀兵槍火、金甌塌陷之慘劇的社會和平。

一個天下，兩種景觀，這不啻為古今聞所未聞之創舉。要理解其中的緣由，無疑需要具備內外兩個視角的交融。

其次，我們再看歷史學研究的主要內容，這又分為政治與社會兩個層次。相對說來，主流的歷史學研究還是從政治層面來分析和討論東南互保，諸如誰是東南互保的發起者，劉坤一、張之洞乃至李鴻章等督撫在東南互保中的主導地位，盛宣懷、餘聯沅在東南互保的樞紐作用，以及趙鳳昌、張季直、陶森甲、湯壽潛、沈曾植等士紳、幕僚、社會人士在其中發揮的謀劃、推動和鼓吹的作用，還有列國外交官之間的縱橫聯誼、籌謀圖畫等，以及狹義的東南互保以及廣義的東南互保，還有在此期間發生的一些突發變故與中方應對，最終形成對於東南互保的歷史定位與評價等。

這些從大的方面來說，都屬於政治層面的討論，並且基本上達成了一定的共識。由此可見，東南互保是在東南諸省以劉坤一、張之洞為首的督撫大員面對直隸中國的義和團亂象以及八國聯軍入侵北京、清王朝陷入危亡之際為國家社稷計而發起的一場東南自保運動。其直接操辦者上海道臺餘聯沅、鐵路督辦盛宣懷等人，在諸多官紳幕僚推波助瀾的襄助下，聯繫上海外國領事團成員，通過《東南互保約款》（即《保護上海長江內地通共章程》）9條和《保護上海租界城廂內外章程》10條與列強諸國達成某種意義的外交協議，從而確保了東南五省（即江蘇、江西、安徽、湖南和湖北）的和平安寧。

隨後浙江、福建、廣東、廣西、四川、山東等省陸續加入，形成了一種廣義的東南互保，其結果是這些省份避免了義和團拳眾的大肆破壞和外國列強的武裝侵犯，為清王朝贏得了江南半壁江山的穩定、繁榮和平安。這一外交和內政的現實努力，不但得到了外國列強的諒解和大致遵守，並且也在事後獲得清政府的認同和嘉獎。從大的方面來看，這場東南互保運動是一件具有積極意義的政治事件，促進了晚清中國社會的經濟發展，為後來的晚清新政的實施和中國工商經濟的發展，紓解庚子賠款的經濟重負，打下了不可或缺的社會基礎。

在上述政治層面的歷史考察背後，其實還有更為廣闊的社會層面的機理因由，諸如為什麼會在南方中國發生這場東南互保運動，為什麼那些督撫重臣能夠抗拒朝廷之命而敢於舉事擔當，為什麼廣大的南方士紳幕僚全力以赴地上下奔波襄助此事，為什麼南方基層社會能夠拒斥席捲北方大地的義和團禍亂，為什麼外國列強接受了東南互保而沒有進一步武力侵犯東南中國，等等。

這些問題顯然不是一個單一的政治層面能夠解釋的，這裡有著更為深遠的社會經濟與地緣政治等多方面的原因，這些構成了分析東南互保的另外一個維度。

通過上述本文對於東南互保既有研究的內外兩個視角和政治、社會兩個層次的梳理，可以指出，中國歷史學界對於東南互保的分析研究取得了相當大的成果，大致釐清了這場事件的來龍去脈，並且給予了較為中肯的定位與評價。不過，即便從歷史學的學科角度來看，筆者認為目前有關東南互保的歷史學解讀還存在兩個重大的短板。

第一，主流歷史學對待東南互保的歷史定位還有待進一步確立，即東南互保不應僅僅是義和團運動研究譜系下的一個議題，而是要上升為一個獨立的自成一體的歷史研究課題。東南互保事件雖然源自清政府招撫直隸北方義和團的滅洋禍亂之謬誤政策而導致的外國列強武力干涉之危機，但如果從一個長尺度的歷史視角來看，其發生、運行乃至其結果以及所引發的清王朝政治經濟和社會結構的深層變革，遠不是義和團問題所能兜住的，甚至其歷史法政的意義要超越義和團運動的重要性，而具有承上啟下直至揭示當今中國之未來的深遠蘊含。

因為東南互保涉及中國政制中有關南北中國、中央與地方、改革開放與泥古保守等等多個重大議題，可謂古今中西聚焦於此，它們時至今日也都還沒有從根本上予以解決。因此，東南互保就其聚焦的主題來看，顯然不是義和團運動的餘緒，即便義和團運動鼓盪的民粹主義和民族悲情以及農耕文明的後發社會轉型問題初步解決之後，東南互保所揭示出來的法政（政體結構）問題以及中外關係問題，對於像中國這樣一個超大規模的國家來說，仍然具有歷史與現實的意義。

當今的歷史學顯然還沒有意識到這個問題以及發酵出來的議題之自成一體的獨立價值，還沒有自覺樹立起基於19世紀以降世界格局演變的歷史觀，僅僅把東南互保視為義和團運動的一個附屬性議題，從表層政治歷史的維度審視之，這樣就大為低估了這個曾經取得了良好社會政治效果的重大事件的歷史法政意義。

第二，現有歷史學對於東南互保的分析研究還侷限在政治與社會的層面，或者僅僅從狹義外交關係的角度予以考察，尚沒有從法學的視角來分析東南互保的國際法意義，乃至從國家構建與運行的視角或者從憲法學的視角來分析研究東南互保的政制及憲制意義。

它們又與19世紀以來的世界歷史觀勾連起來，進而引發關於南北中國的構架、中央與地方的政制關係以及古今中西的大轉型等問題的深度思考。目前的歷史學研究難以把東南互保提升為一個超越義和團的更為宏大的議題，之所以如此，其中的一個主要原因就是它們還沒有達到中國法政制度大轉型的歷史性自覺，還缺乏一個法學尤其是政治法學（筆者這裡使用的“政治法學”這個概念包含著國際公法以及憲法尤其是政治憲法學）的視角乃至方法論和問題意識。

綜上所述，本文對於東南互保的分析研究就不再屬於傳統歷史學的範疇，而是屬於一種法學或政治憲法學的研究，並以此來解讀和分析東南互保的相關問題，以此來確立東南互保的自成一體的歷史意義，並把挖掘出來的法政問題置於中國古今之變的重大歷史演進之中，講一個在今天應當仍然具有生命力的法政故事。

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東南互保的法學考察

01 章程、換文與條約

從一般的法學意義上看，所謂“東南互保”指的是中國清王朝統治時期東南各省督撫與外國政府訂立的一種涉及特定時間與地域的外交與防衛的合同或章程或協議。不過，從規範的意義上說，上述定義馬上就面臨著一種弔詭或質疑，諸如：

東南各省督撫，他們是否具有涉及外交事務的對外處置權力呢？中國的清政府在其中為什麼隱匿不存？所謂外國，是哪些國家以及哪些政府，它們是否授權其代表或領事辦理相關事務？還有，這些涉及防務、安全等方面的協議內容是什麼，它們是否具有與國際條約相類似的強制力呢？等等。

顯然，從規範法學的角度來看，上述問題均模糊不清，都難以給予某種明確的規範性解釋。但應該指出，規範法學只是一種理念或價值，並不等於實際的法律條款本身，甚至也不排除現實運行的法律事實有其自身的有效性乃至規範性。就中國在1900年前後發生的這場東南互保行為，顯然不屬於常規的國際法意義上的例行約章，但它們確實是客觀地發生了，且產生了具體而確實的實證效果，達成了某種法律條約所欲求的法律效力。

因此，從法學的視角來審視這個東南互保並探討其法學的意義，不僅是成立的，而且也是恰如其分的，因為如果東南互保不具有一定的國際法意義上的制約力，那麼整個事件的效果也就無從談起，甚至產生另外一種完全相反的情況也未可知。所以，我們只能就這個事件的歷史特殊性或視為非常時期的法學案例來分析其所具有的法律意義。

下面先談第一個問題，關於東南互保的法律依據，即它們是否一種國際法意義上的約章呢？對於這個問題，當時的國人包括封疆大吏和士紳幕僚等，均是有明確意識的，即從一開始，中國方面就是試圖通過一種正式的約章來要求各國駐滬領事代表各自政府予以簽署的。也就是說，當時兩位總督劉坤一、張之洞議定後授權上海道臺餘聯沅以及盛宣懷，召開各國領事會議，試圖達成一種正式的國際法意義上的協約。

但是，這只是中國一方的一廂情願，據歷史學的研究顯示，當餘聯沅、盛宣懷把兩份章程，即《保護上海長江內地通共章程》和《保護上海租界城廂內外章程》，於1900年6月26日下午在會審公廨與各國駐滬領事舉行的會議中，出示給各位外國領事商議，並試圖請他們代表各國政府予以簽署時，得到的回答卻是他們各自要回去請示彙報，然後相機行事。

也就是說，東南互保的核心文件即兩個章程，當時並沒有獲得明確的法律意義上的簽字文書，而其後的結果，也並沒有按照中國方面的所願，達成一個一攬子的與列國政府簽署的協議文件，而是各國領事分別以自己的方式對於這兩個章程表達了來自他們各自政府的大致贊同意見。

東南互保的兩個章程從法學形式上確看實有些弔詭，這裡存在著某種矛盾或悖論，但它們又並沒有解除或否定東南互保兩章程的法律性質，也就是說，兩個維繫或支撐東南互保的關鍵章程依然有效，或依然具有國際法的某種效力。我們先看英國方面的回應，英國作為在東南諸省最有勢力的列強，它的回應至關重要。

鑑於此前英國擔心沿江商貿口岸以及教會遭受拳民禍亂曾派軍艦進入長江口，對此劉坤一電囑駐英公使：“（《東南互保》）九款請催覆，英商務最重，照常之外，勸勿多派船入江，免百姓驚疑生事。”英國外相承認條款“其意甚美”，但仍表示“只能作為條陳，不能作為約章，因中有英國權利不便委棄”。

這樣的外交遁詞，意味著英國在享受保護的同時，保留了將來行動自由的餘地，而不必擔負條約義務。英國政府的這一態度，無疑影響著東南互保協議的簽署，其他列強當然基於各自的利益也願意效法，在會議第二天（6月27日），領事團決議作一共同聲明，由領袖領事華德師照會上海道，其文錄下：“昨承貴道與盛京堂面述，兩江、兩湖制臺誠意實力保護地方安靜及保民命財產，倘有匪徒滋擾受損，願為擔承各節。各領事聞命欣慰，囑轉道謝悃。

某等茲欲使兩位制臺得知，前在大沽各西國合兵，提督曾出告示謂，此次用兵實為專攻團匪，及阻撓救脫在京及他處遇險之西人而已。並欲申明，我各國之政府前時、現今均無意在揚子江一帶進兵，不獨一國不如此做，合力亦不如此做，為此布達。”

該聲明實際將昨日會議答言書面化，並未對中方所擬章程作直接回應。6月28日，餘、盛會晤華德師，催問章程可否得到各國贊同，後者表示“宗旨均合，條目須酌”，仍不肯給出確切答覆。

總的來看，列強各國對於東南互保的兩個章程，基本上是充分體諒和認同的。此前各國駐滬領事也與中方多次交涉，並上報各國政府，因此，在原則上列強各國似乎也大體遵守了這兩個章程的條款內容，雖然英國政府以及領事霍必瀾也曾引發過可能破壞東南互保的插曲。

按照法律的邏輯，既然認同並且願意遵守，那就應該簽署相關文件。但是，英國以及其他諸國卻予以拒絕，也不願意把它視為一種正式的約章來看待。也就是說，他們不願承認它的正式的國際法的約束力。這顯然不符合法律的邏輯，也非一般的法理學所能說通。但是，基於當時的現實背景，對於中國一方的這種弔詭式的回應卻是可以理解的。

按照霍必瀾的說法，兩個章程裡的條款內容都已經包含在南京條約以降的有關中英簽署的各種約章之中了，而第一個章程的第5、6、7等條款，對於英國政府的行為構成了某種限制和約束，故難以作為約章簽署。英國的這個解釋邏輯，其他國家諸如法國、日本和美國等，也都願意接受。

實際的情況是，各國政府讚賞東南督撫提出的這個維持東南中國秩序、安全與和平的東南互保章程，並且也都申言他們的利益獲得有效保障後，將不派軍隊和軍艦進入東南各省的領地，不在沿海和沿江派駐軍隊保護它們的利益和僑民等，這樣也就客觀上達到了中方發起東南互保的目的。

贊成、遵守，但不簽約，這就是當時列強各國對於東南互保的官方意見。顯然，這裡直接地表達著某種政治上的“不平等”，並且顯示出列強在這個東南互保事件上的主導權。它們為什麼能夠不顧國際法的基本規範而如此作為呢？這裡有著形式與內容兩個方面的原因。

首先從形式上看，由於東南督撫聯合提供的這兩個章程並非中國政府即清王朝提供的，且當時清王朝已經正式發詔與列國開戰，直隸北方中國烽煙已起，各國發兵攻陷大沽炮臺並進軍北京，所以難以同時在東南中國與中國地方政府簽署正式的約章，這種做法不符合國際法的一般準則。

但更為關鍵的是實質內容，即列強各國希望在東南各省兵不血刃地獲得既往條約達成的各種商業利益和僑民安全，制止義和團反洋滅洋的狂瀾蔓延，並且騰出軍事力量在北方中國一舉獲勝。

因此，對於東南互保，列強各國基於自己的利益考慮，基本上是贊同和支持的，並且也是大體予以遵守的。不過，從章程的具體條款來看，它們又不願受制於這些章程的法律約束力，尤其是第一個章程裡的三個條款（第5、6、7條），涉及軍艦入江、吳淞炮臺和上海製造局、火藥局等重要軍備設施。他們認為章程裡的這三個條款只是規定了列國需要遵守的義務，對於這些義務性的單方面約束，列強不願明確受制於此，它們需要所謂自主的行動能力。

上述列強的觀點顯然有悖於國際法的平等（更確切地說是對等）原則。因為，就整個東南互保的兩個章程，尤其是最為重要的第一個章程《保護上海長江內地通共章程》9條來看，完全是一個權利義務對等的體現著平等原則的章程，其法律形式和內容是充分匹配的。

《保護上海長江內地通共章程》9條內容如下：

一、上海道臺餘，現奉南洋大臣劉、兩湖督憲張電示，與各國駐滬領事官會商辦法，上海租界歸各國公同保護，長江及蘇杭內地均歸各省督撫保護，兩不相擾，以保全中外商民人命產業為主。

二、上海租界公同保護章程己另立條款。

三、長江及蘇杭內地，各國商民、教士產業，均歸南洋大臣劉、兩湖督憲張允認切實保護，並移知各省督撫及嚴傷各該文武官員一體認真保護，現已出示禁止謠言，嚴拿匪徒。

四、長江內地，中國兵力己足使地方安靜，各口岸已有各國兵輪值，仍照常停泊，惟須約束水手人等，不可登岸。

五、各國以後如不待中國督撫商允，竟至多派兵輪駛入長江等處，以致百姓懷疑，藉端啟釁，毀壞洋商、教士人命產業，事後中國不認賠償。

六、吳淤及長江各炮臺，各國兵輪切不可近臺停泊及緊對炮臺之處，兵輪水手亦不可在炮臺附近地方操練，彼此免致誤犯。

七、上海製造局、火藥局一帶，各國允兵輪勿往遊戈、駐泊及派洋兵巡捕前往，以期各不相擾。此局軍火專為防剿長江內地土匪，保護中外商民之用，設有督撫提用，各國毋庸驚疑。

八、內地如有各國洋教士及遊歷各洋人，遇偏僻未經設防地方，切勿冒險前往。

九、凡租界內一切設法防護之事，均須安靜辦理，切勿張皇，以搖人心雲。

顯然，章程中的第1—4條，主要是規定了中方的義務，即中國東南各省督撫有義務維護社會秩序，防範拳民匪徒，保護中外商民生命產業以及傳教和僑民、教堂的安全，維護治安與和平。或者說，這些條款體現著一種列國在中國的法律上的權利保障

與此相對，章程也提出了中方的權利，即體現為列國的義務，集中於第5、6、7條之中。由此可見，這份章程其實是一份權利與義務對等的契約，完全符合國際法的基本準則。

本來，這份體現著中外各方共同訴求和利益對等的協議，中外各方是應該簽署的，它們體現著契約者雙方的合意和共識，也符合對等的國際法準則，但列強各國不願簽署，這就明確地表現出外國列強的倨傲無理和不尊奉國際法準則的非平等強勢態度。

他們不願受制於國際法的約束力，要求隨時具有破壞這個協議的自由裁量權和處置權，他們需要這份協議的權利保障並要求對方遵守義務，但他們可以不遵守義務，並由此不承擔相應的法律責任。

這顯然是赤裸裸的不公義和不對等，為什麼呢？因為他們強勢，他們掌控著制約中國的武力，所謂強權即公理，這就是他們的法律邏輯。由此，應該指出，這個享譽海內外的“東南互保”其實是建立在一種不對等、非正義的國際法的強權準則基礎上的。

儘管如此，即東南互保的協議並沒有獲得外國列強的簽約認同，且其法理學的基礎是不對等和不正義的，但是否這個協議就無效，或者說，東南互保就不具有國際法上的資格、價值與意義了呢？答案顯然並非如此簡單。

從嚴格的國際法規範意義乃至從一般的國際法準則來看，東南互保的兩個章程由於列強各國並沒有簽約，加上形式上中方主體資格的模糊性，因此不能把它與既往的一系列中外約章等同起來，視為一種國際法條約。

但是，從國際法的歷史演變以及國家間關係的實踐來看，國際法的協議並非只有一種雙方簽字認同的條約形式，而是具有多種形式，通過換文、照會等形式也可以成為一種國際法意義上的協議。

當然，條約與換文、照會等形式具有等級和內涵的不同，例如，國家間的正式協議一般採取相互簽約承認的條約形式，它們處理的主要是關涉國家間重大軍事、外交和經濟方面的談判約定，換文和照會相比則要弱很多，它們一般處理國家間的次要事務或臨時性的事務，並不要求雙方的正式簽署。

對此，國際法理論界就有相關的討論，認為“換文”（exchange of notes），即指當事國雙方通過互換外交照會，就彼此關係事項達成協議，“它是兩國政府用以締結條約的簡易形式。

換文的生效通常無須批准，但在國際法上一向屬於條約的性質”，“換文往往言明簽署後立即生效而不需要經過批准，在國家間需要迅速締結和執行協議時，這種形式是特別方便的”。

從上述情況分析，東南互保兩章程尤其是第一個《保護上海長江內地通共章程》（中文文獻中把它稱呼為《東南互保約款》其實是不準確的），屬於國際法中的換文和照會形式，它們雖然沒有獲得對方（列強各國）的正式簽署，但仍然把相關的事項以及各自具有的權利和義務明確照會給對方，並獲得它們的認同和同意，並依據這種協議形式，也具有一定的約束力。

按照國際法的慣例，有些“章程”（regulations）有時自身也可以構成一項條約文書。“章程”的生效，可以通過雙方簽署或者換文來實現。從國際法的視角來看，東南互保也不失為一種具有“準國際法條約”性質的中外協議。

我們看到，東南互保的交涉與商議過程呈現出一個演變的邏輯，中方在對外交涉之初，確實設定目標為“訂約”，盛宣懷、餘聯沅也擬議了具體章程及其附件的草案，但由於各國政府基於本身利益的考慮，以及戰爭形勢的變化，中方提出的章程條目未被接受，交涉的主題漸由“簽約”向“換文”轉移。

東南互保最終沒有“議定”所謂的約款，而是以互換照會的形式確立了某種和平性質的原則，從而達成中外保護的諒解。此後，東南各省紛紛執行章程條款，切實履行維護社會秩序、保護外國商民安全、保障外國經濟利益之義務，列強各國也並沒有像在北方中國那樣動用武力侵犯東南諸省，從而在客觀上形成了一種迥異於北方生靈塗炭的和平景觀，為清王朝保留了南方半壁經濟與社會正常運行的江山。

02 東南互保及外交風險

下面進入第二個問題，即東南互保的實際效果如何。由於兩個章程的法律性質是基於不對等的列國強勢之上的，所以，它就難以具有國際法條約的嚴格約束力和規範性，而是隨時處於搖擺不定的風險之中。

如何處理好這個協議，並達成國際法的積極效果，實有賴於作為弱勢一方的中國東南各省督撫以及官紳幕僚們審時度勢的高超應對技藝。東南互保的發起以及隨後的發酵，這其中就不乏一種法政的智慧。

而後，東南互保的延伸，以及妥善應對英國、日本、德國本於各自的國家利益而有意或無意引起的出兵糾紛，並最終通過“以夷制夷”的羈縻方略化解它們的危機，達到風險的控制，並最終取得廣義性的東南互保的成功實現。這方方面面的內容雖然都在歷史學的層面上得到了梳理和澄清，但如果把它們納入法學的敘事中，其內涵還是別有不同的。

按照歷史學的有關考證，東南互保的發起雖然有多種說法，但一致公認的還是盛宣懷以及相關的江南士紳幕僚圈，他們是這個事件的最早發起者和推動者。不過，東南互保的前提是東南諸省的督撫之贊同和基於他們權力範圍的部署，所以，從整體上審視東南互保這個重大的歷史事件，其最為關鍵的中心還是東南督撫大臣。

具體一點說，就是南洋通商大臣劉坤一和兩湖總督張之洞，以及後來參與的兩廣總督李鴻章。關於這三位，尤其是前兩位，他們究竟是誰最早關注與考量這個東南互保問題並痛下決斷予以部署行事的，或許從法學的視角來說並不重要，但他們能夠聯手合作，最終審時度勢，形成一種付之於行的政治決斷，這無疑具有重要的法學意義。

因為東南互保是南方中國諸省與外國列強的一種協議，具有某種準國際法條約的意義，作為發動者一方的東南諸省務必是秉有相當行政管轄權的官方機構（關於東南諸省的外交資格問題下文再議），因此，東南督撫大臣的決斷與部署是首要的前提。

從目前的歷史資料顯示，劉坤一和張之洞分別基於自己的大局判斷和利益關涉，非常積極地參與並主導了東南互保的發動，並且在出現英國、日本和德國等方面的兵戎危機時，能夠調動不同的資源予以解決，並最終化解了危機。而李鴻章、袁世凱，以及浙江、福建、江西、四川等南方諸省督撫，雖然情況各異，但也都以不同方式參與了決策並達成了廣義上的東南互保之格局。

所謂東南互保的狹義與廣義之分在於：狹義的東南互保指的是餘聯沅、盛宣懷秉承劉、張旨意而與列國駐滬領事團達成的關於東南五省的協議（兩個章程以換文照會的方式），廣義的東南互保則是指在此期間發生的南方其他省份與列強各國達成的協議，其條款內容與東南互保兩章程大致相同，其方式除了福建是以協議正式簽署的，其他諸省則都與東南互保相類似。

為什麼會出現狹義與廣義之差別，主要是由於其他諸省並不在劉坤一、張之洞的權力管轄範圍，大部分督撫對於東南互保的態度雖然與兩位主導總督的意見大體相同（另有主張的長江巡閱使李秉衡被張之洞以北上勤王支走），但由於所在地域的各種特殊性，不便直接參與，而是根據南北時局的變化陸續參與。

例如，浙江巡撫劉樹棠經過遲疑觀望後最終決定參與，兩廣在李鴻章主持下就予以支持，他離職北上後，更是默認參與，袁世凱治下的山東，一開始就對義和團採取鎮壓態度，當然對於東南互保也是暗中支持和參與的。

總的來看，廣義的東南互保格局已成既定的事實，參與的南方諸省均沒有發生直隸京畿那樣的義和團運動，也沒有導致外國列強的大規模武力侵犯，基本保持了社會穩定、經濟運行正常，外國商貿以及傳教的正常開展，即中外各方大致遵守了兩個章程所規定的條款內容，從而避免了直隸京畿那樣的戰爭烽火、大局糜爛、生靈塗炭、民生凋敝和社會混亂。

由此可見，東南互保之“東南”，顯然就不再是狹義的東南之地理概念，而成為一種法政概念，它意味著一種模式，即一國中樞（朝廷或中央政府）在與敵方開戰時，卻已然在其國內的重要地域範圍內存續著一種敵我雙方和平共處、相安無事的法律與社會狀態，這確實是一種非常奇特的匪夷所思的現實狀態，它居然在1900年前後的中國大地上發生了。

當然，這一狀態並非一蹴而就，其保持也不是一帆風順的，而是需要很大的政治勇氣與高超的技藝，從江南士紳萌生這個想法到兩位總督的決斷部署，就體現著一種擔當，至於此後發生的英國挑釁，法國、日本參和，德國惱怒，俄國蠱惑等一系列險象環生的事件，則需要當事者隨機應變、剛柔相濟的外交技藝。

例如，如何應對英國艦艇駛入長江並派兵登陸一事，這是東南互保面臨的第一個危機，關涉整個東南互保能否順利達成，對此，劉張兩位總督以及盛宣懷就恰當地把握了英國試圖獨佔東南沿江霸權的企圖以及這個企圖在當時（英國由於第二次布爾戰爭致使其在東亞處於不利局面）與法、俄、美、德、日等國的矛盾，恰當地處理了英國優先以及列國平衡的關係，致使大規模的英國武力侵犯不致得逞。

還有，在處理日本因廈門日本佛教堂失火而可能引發的派兵入侵問題，以及德國因公使克林德在北京被拳民打死而導致的在煙臺、上海等口岸可能發生的不遵守東南互保協議的軍事行為，以及俄國煽風點火試圖在東南諸省引發騷亂導致列強武力侵犯從而坐收漁利的圖謀，還有美國相對客觀公允的對華外交政策所產生的制衡作用，等等。

這些國際格局層面的針對中國，尤其是針對東南諸省的複雜多變的各國既協調又矛盾的因素，需要東南督撫們的審慎而堅定的應對。由於列強處於主動的強勢地位，任何一種情況的偶然激變，都有可能導致脆弱的東南互保協議付諸東流，東南中國的大片河山就有可能遭受列強的武力侵犯，發生難以估量的社會與經濟的災難。

對此，我們看到，東南督撫以及官吏幕僚還是通過交涉、溝通等各種外交方式，權衡利益，抓大放小，在全力維繫東南互保之核心條款的前提下，利用列國相互之間的矛盾，以夷制夷，節而有制，審時度勢地分別予以恰當應對，從大格局上保持住了東南互保的基本格局不被顛覆。

概而言之，通觀當時的世界格局，固然這是一個國際法暢行於世的時代，但同時也是一個

應該指出，正是國際法內在的實質差異才出現這樣的咄咄怪事：列強各國一方面在與中國政府開戰，憑藉軍事優勢攻城略地，從大沽打到京師，致使慈禧以及清政府倉皇西逃（所謂“西狩”），另一方面，它們又與東南督撫商議東南互保章程且大致予以遵守奉行，在南方中國維繫國家間的和平秩序與經貿活動，從國際法的主權角度來看，顯然在法理上是不成立的。

但為什麼列強這樣做了，原因在於利益和實力，即北方用兵南方和平，其結果是最能保障列強在中國由來已久的各種利益，一個徹底糜爛凋敝、貧窮混亂的中國並不符合它們的願望，南方中國廣袤的資源財富和關稅收益等關係著它們長遠的利益訴求。所以，正常狀態下的一般國際法可以讓路給特殊情況下的特殊國際法，東南互保之章程具有準國際法的意義，從這個角度也可以得到某種印證。

此外，在上述大的格局之下，列強各國之間由於種種原因，其攫取中國的利益訴求又是不同的，甚至是相互對立的：

英國一直在長江中下游佔據優勢的地位，引起法國等國家的不滿，他們要利益分享；

而日本在《馬關條約》攫取了鉅額的利益之後，採取以退為進才能獲得西方列強的承認並逐步平息中國的怨恨，所以在東南互保方面在不損害自身利益的前提下，願意做個和事佬；

德國固然因大使被殺有所抱怨，但在山東已經得到不少補償，在東南諸省如果再有貪慾勢必引起其他列強的不滿；

俄國在東三省已經趁火打劫強佔了大量的土地資源等利益，其圖謀在東南攪渾水也引起中外各方的警覺，獨自不可能掀起大浪；

美國在列強們各種特殊利益訴求的情況下，提出了維護和平與利益均沾的公約數。

這就維繫了一種國際關係中的底線原則和利益平衡，從而構成了支持東南互保的制約力量，顯示出開放的格局和未來的導向。

顯然，劉坤一、張之洞、李鴻章和袁世凱等封疆大吏以及他們的幕僚，還有積極參與東南互保的江南士紳和駐外使臣，他們固然有維護自身本土利益以及國家安危的蒼生社稷之情懷，但大多也具有國際視野。

對於國際法之法權與利益交織的正反兩面以及中國之於國際世界的處境有著較為清醒的認識，對於列國圖謀中國的不同利益訴求及其相互之間的矛盾乃至當時的國際時局，有著基於經驗感覺上的體察。

所以，他們才能夠打出東南互保這張“準國際法條約”的牌。在當時列強在北方直隸京畿用兵攻陷京城的情況下，南方諸省要求得半壁河山的安寧，且軍事實力根本不敵對手，尋求某種意義上的國際法，從法律層面而不是軍事與政治層面達成一定的妥協與解決，這才是最有效的辦法。

儘管這個法律（換文性的章程）具有這樣或那樣的缺陷，不對等、非正義、權利與義務不匹配、手續和程序不完備等，但只要能夠達到南方中國的和平與秩序，不遭致列國的武力侵犯，使得列國無論出於何種考慮而大致遵守這個協議，就是最大的成功。

事實也證明，東南互保做得比上述的最低限度要好得多，因為當事者們審時度勢地利用了列國之間的矛盾和猜忌，把傳統“以夷制夷”的方略轉化為一種法律上的效能，在準國際法的框架下左支右絀、量體裁衣、分別對待，並且把有限的軍事力量放到保障底線的威懾上，這樣就克服和化解了多處危機，致使東南互保不僅在狹義上得到遵守，而且還逐漸擴展到廣義上的廣大地區，連四川、山東等省也都納入這個東南互保的模式之中。

所以，通觀東南互保之演變及其結果，表明它是一種法律上的大成功。南方諸省在全國面臨硝煙戰火的危機時刻把對外的政治、經濟和軍事問題轉化為一種國際法維度上的法律問題，這意味著國際法的意識與責任已經穿透傳統的幕帳而進入中國大地，無論此時的國際法是何種國際法，有多大的非正義性，但法律的特性決定了它必然會把規範性視為正途，規範的價值不但會矯正國際法，而且還會聯帶地嵌入國內法，甚至嵌入國內的政治秩序，並且慢慢修改乃至矯正國內法制的內容與形式。

筆者在《中國憲制史（1840—1949）》一書中多次指出，中國的現代法治尤其是現代憲制，不是從中國內生的，而是來自外部力量的衝擊塑造出來的，由外而內催生中國法治的主體性，這是中國近現代法制史和憲制史的基本特徵。從1840年的鴉片戰爭和《南京條約》起，這個故事就開始了，一直到今天依然如此，東南互保之兩個章程不過是其中的一個篇章，但其對於現代中國的意義和影響乃是深遠的和富有生命力的。

3

東南互保的政治憲法學蘊含

前文主要還是從歷史學和國際法學兩個層面對東南互保給予了某種討論，其實，在國際法學的延伸處，還有一種更為根本性的審視。如果我們把東南互保視為自成一體的重大歷史主題，甚至調換一個思路，把義和團運動視為東南互保的前奏而把東南互保作為現代中國之古今中西交匯之轉型的中心議題，那麼前文所指出的主流歷史學的兩個短板，以及法學意義上“準國際法條約”的考察視角就顯得狹窄和膚淺了。

因為東南互保關涉一種根本性的制度變革之萌動，是傳統中國政制史中不可能出現的，也是現代早期國家構建與轉型中難得一見的一次富有積極成效的制度創新，其潛在的意義即便在今天也還沒有喪失。本文認為對於這個問題的認識，理應從政治憲法學的維度予以審視才可能窺其堂奧。

01 國家構建與政治憲法學

什麼是政治憲法學？為什麼要從政治憲法學來審視東南互保？對此要先從憲法學談起。按照流行的觀點，憲法學研究的是國家權力的制度設置以及公民權利的保障，它以憲法為研究對象，通過憲法設置的國家制度，研究國家權力如何配置，並通過憲法中的權利條款，研究如何保障公民的個人權利不受國家權力的恣意侵犯。

如果依照這種憲法觀，顯然它們與東南互保沒有什麼關係，東南互保這個晚清時期的重大中外事件，既沒有憲法制度設置也沒有公民權利保障什麼事情。從通俗的憲法學維度研究東南互保不啻於無稽之談。

但是，如果我們換一種思路，情況就會為之一變。其實，憲法學並非如前述的憲法學說那樣狹隘，應該說上述的憲法觀只是日常時期的現代憲法觀，即在一個現代國家的憲法構建完成之後而運行的憲法觀，屬於創制憲法後的司法中心主義的憲法觀，並非包括了憲法學的全部內容，例如憲法創建時期的內容就被作為前提預設省略了，西方（尤其是英美國家）20世紀之後的憲法觀大致就是如此。

但是，在20世紀之前，尤其是在現代早期的18、19世紀，甚至更早一點的16、17世紀，西方憲法學說的主體卻是法政思想譜系下的國家構建學說，這個國家構建既有從封建舊制轉型過來的，如英國、法國、德國，也有從新開闢的，如美國，對於這些國家來說，創制憲法、構建現代憲制國家、構築權利保障體系、守護憲法制度，等等，都屬於憲法學的內容。因此，它們又都歸為一種現代國家的憲法發生學，集中於政治憲法的主體構建，不同於法律憲法的日程運行，這就是本文所謂的政治憲法學。

如此看來，政治憲法學就與現代國家構建密切相關了。但是，很多現代國家並不是從零開始構建的，即便是美國立憲建國也是從十三個自治州並通過獨立戰爭以及費城立憲而建立起來的，那麼像英國、法國那樣的傳統封建體制深厚的國家，要構建現代國家以及憲法，就需要處理與傳統政制的關係，這裡就涉及古今政制的轉型，其中發生了變革與革命，例如英國的光榮革命、法國的國民革命等，而且不是一步到位的。

憲法與國家的關係，簡單地說，就是通過憲法而創制了一個新國家，國家必須通過憲法（即便是英國的不成文憲法）而獲得制度的結構形式以及人民參與的合法性。這就是西方憲法所走過的一段歷史故事，只有這個故事講通了，現代國家的憲法運行，即權利保障的憲法司法化才能成立。

從上述所概括的現代西方的兩個上下銜接的故事，我們再來審視中國，再來審視東南互保，其後的敘述和研究也就豁然貫通了。本文的主題是研討1900年前後中國發生的東南互保之歷史法政的內涵。

法政是什麼，其實從根本上說就是政治憲法，即處於轉型時期的國家構建，只不過這個中國的政制轉型，即從傳統王朝專制體制到一個現代憲政體制的轉型，要比英法日諸國更為老大難，所謂三千年未有之變局，所以其經歷的動盪、反覆與坎坷要複雜和困難得多，其改革、革命與動亂的張力與循環要嚴酷得多。

現在來看，戊戌變法、庚子拳變、東南互保、晚清新政和預備立憲等，都是其中的一環，都是不可繞過的法政事件，用政治憲法學的邏輯都可以把它們貫穿起來。本文所試圖揭示的東南互保之歷史法政意義其實就是中國政治憲法學的研究課題之一，它關涉現代中國早期的國家構建問題，當然這裡的憲法不是成熟國家的現行憲法，而是一種憲制結構的發生學，即一個作為現代中國之根基的憲法是如何從舊制度中逐漸生長和發育出來的。

這個歷史過程需要革命的助產婆，但更需要法政制度的主體構建。東南互保從這個意義上說就是一種積極的試驗，一種伴隨著革命動盪而生髮的現代國家自我構建的前奏或序曲，它試圖在一個行將崩潰的舊制度的框架下尋求或開啟一種新創的模式，以為未來的中國探索一種承轉啟合的變革道路。

儘管這條道路未必能夠一步走通，但畢竟是一種探索，一種在法政邏輯上不同於舊制度的制度試驗，從歷史的大視野來看，它無疑屬於未來中國的一種圖景描繪，一種富有想象力的制度試驗。

說到東南互保，其實有一個首要的問題，即東南互保之協議方的法權資格，這個問題本文在前述中曾暫且隱匿起來，而直接從法律依據以及國際法的效力談起。為什麼要這樣處理呢？

主要是為了行文方便，即本文先討論東南互保的對外問題，而把對內問題放到一個更為廣闊的歷史法政背景下予以討論。在前述考辯了東南互保的具體內容、法學內涵以及運行效果之後，我們下面就集中研究這個東南互保之發生和演變的國內情勢以及具有的承前啟後的制度性作用和深遠意義。

當時東南督撫以及幕僚士紳們籌劃東南互保並不是沒有考慮到資格名義問題，其實從一開始這就是使他們倍感焦慮的事情。一方面他們目睹著北方直隸京畿等地的拳民日益猖獗，勢必引發列國的武裝干涉，一時間烽煙戰起，官場糜爛、社會混亂，戰敗是遲早的事情。

為此，為了他們自己的利益以及國家社稷考慮，也只能另有他圖與列強簽署互保協議，致使列強各國放心息兵，保東南諸省的平安，這毋寧是需花費一番心思的事情。

但另一方面更使他們糾結的是，慈禧把持的大清朝廷並沒有聽取和採納他們有關剿滅拳匪友善列強的上奏，反而支持和鼓勵義和團的仇洋滅洋活動，這就必然引發中外對抗，招致列強的武裝干涉和侵犯。

對此，慈禧與朝廷不但沒有遵約保護外國使館安全以及其他中外約章承諾列強利益，反而發出公開與列國宣戰的上諭，並要求各地督撫派兵來京畿勤王參戰，不惜舉國傾力一搏。

無論是從傳統帝制王朝的法規律令，還是從國際法的主權資格學說來看，東南諸省作為國家的地方轄區，封疆大吏作為王朝的臣屬，他們都理應遵守王制命令，一致服從中央號令對外宣戰，並遵詔派兵赴京勤王參戰，全國上下一致對外。對此，劉坤一、張之洞和袁世凱不敢怠慢，並沒有公開予以違旨抗命的意願。

但是，問題在於這是一個幾乎從理智上看完全錯誤的和必定失敗的國家旨意，且在大清體制上，由於央地制度演變的複雜性以及決策信息傳遞上的時機把握，便給那些積極參與籌劃東南互保事件的督撫大臣們留下了審慎議定的空間。

據目前史料記載，慈禧指派朝廷給各地督撫下達的宣戰並派兵的詔命是通過傳統的驛站快馬傳遞的（當時官方的電報通信因八國聯軍攻陷北京已不敷使用），而盛宣懷掌控的郵政則把這個信息通過密電發給盛宣懷並由他告知劉坤一和張之洞，也就是說，這兩位決事的總督在收到朝廷旨令之前就提早知道了慈禧對外開戰的信息，並著手考慮應對方案。

還有值得一提的是，因靠近京城，山東巡撫袁世凱最早收到朝廷旨令，他對於這個旨令當然內心大不贊同，但如何應對還需審慎考慮，他通過電文把這一旨令信息通告張之洞、劉坤一和李鴻章，顯然希望這幾位地位和聲望顯赫的重臣能夠事前籌謀方略。

此外，6月24日盛宣懷也致電李鴻章、劉坤一和張之洞，請他們對濟南發來的電報萬勿聲張，勿要參戰，然後提出由上海道與各國領事訂約互保的建議，次日盛宣懷又致電三人，秘告“朝政皆為拳黨把持，文告恐有非兩宮所自出者”，認為欲保全東南以保宗社，東南諸大帥須以權宜應之，懇請速定辦法。

當天就收到李鴻章回復：“二十五詔，粵斷不奉，所謂矯詔也。”李鴻章反應迅捷，意思明確，有消息說李鴻章之所以“膽敢”如此，是因為收到了榮祿6月21日的信，告訴他對北京的諭旨不必繼續予以重視。

盛宣懷當即將李的電文轉給劉坤一和張之洞，恰與二人宗旨正相契合。經過盛宣懷等人的居中聯絡，他們決定以“不奉矯詔”的名義，抗辯朝廷與列國宣戰的諭旨，併為籌劃東南互保提供依據。

關於“矯詔”中國歷史上不乏其說，但究竟這次清王朝發來的詔令是否屬於矯詔，一時難以辨析清楚。按理說，這份詔令並非出自他人偽造，從形式上看很難說是矯詔。不過，戊戌政變之後，朝廷並非鐵板一塊，具有統一的意志，所謂帝黨後黨也並非全系謠傳，至少慈禧他們挾持光緒帝多次企圖廢帝換儲。

在決定與列強開戰的四次御前會議中，光緒帝是明確表示不贊同撫招拳匪而與列強貿然開戰的，只不過慈禧一意孤行，加上頑固保守派一干大臣，他們愚頑不冥、私利燻心，企圖借義和團反洋滅洋以達到剪除光緒帝及其黨羽的目的，所以才悍然開戰，置世界大勢、社稷江山和黎民百姓於不顧，其結果只能是導致快速的失敗。從這個實質意義上，也可以說朝廷下達的詔令是一種“矯詔”，沒有真實地表達帝制國家的應然旨意。

李鴻章、張之洞、劉坤一等封疆大吏從實質合法性上也可以違抗這種矯詔，按照他們所理解的國家意志行事，東南互保由此也可以說是依照應然的國家利益原則而採取的地方自保行為，屬於形式違法實質合法的行為。

無論怎麼說，東南督撫們遵循著李鴻章、張之洞關於“亂命”“矯詔”的說辭而開始自行其是，部署與實施與列強的和平協議，以達成東南互保的客觀效力，或許在他們心中有一份與“矯詔”對立的“天命”，這個“天命”類似於西方的“自然法”或中國古來信奉的“天道”，這個自然法式的“天命”或“天道”高於朝廷頒佈的實證法或國家律令以及緊急傳達的詔令。

基於上述晚清時局的背景，我們再來討論東南互保章程協議的中方法權資格問題，就或許可以說通了。從形式法理學來看，東南督撫以及上海道臺並不具有與列強諸國簽署章程協議乃至換文照會的法權資格，具有此資格的應該是享有主權的國家主體，即大清政府，東南互保的這個準國際法協議顯然違背國際法的一般形式要求，也與清帝國的律令相牴牾。

對此，中外雙方都是知曉的，例如張之洞、劉坤一在部署東南互保的對外聯繫時，就非常謹慎，指派上海道臺餘聯沅出面與上海各國領事接洽，並商議如何處理章程對外換文、照會的授權問題，尤其是朝廷宣戰諭令發佈之後，更是倍感糾結，其原因依然是這個形式上的法權資格問題。

他們違抗聖旨與列強締約，那就是抗旨違法、分裂國家、叛國投敵，很可能導致殺頭之罪。那幫頑固保守派端郡王載漪、剛毅、趙舒翹等人就是這樣上奏朝廷的，他們攻擊劉坤一、張之洞“遲不奉詔應援，至蹈京師失陷、兩宮蒙塵，該當何罪？”誣陷“互保是名，保國是假，保己是真”。

從法律形式上審視，東南互保的主權資格確實是缺位的，對此，林世明認為，東南互保“嚴格來說乃一種分裂運動，絕非光榮體面情事，故絕無必要予以刻意贊褒”。“古代人臣無外交，地方政府訂約是違法的。按中外慣例，要國家元首或特別經授權之代表，才有對外方的締約之權。

東南互保運動中，除福建省正式與各國領事簽約外，其他各省與列強均未正式締結協定，列強雖有照會的承諾，但為其日後本身的利益起見，均拒絕正式簽約，故此種照會根本不負有任何法律之約束。張之洞、劉坤一及盛宣懷等和各國領事的訂約，顯然是一種權宜之計，雖然是權宣之計，卻使東南半壁河山得以粗安。但在國際法立場看來，中外雙方均是欠缺締約足夠的合法條件。”

本文認為上述所論只是一種形式法理學的教條之論，缺乏對於中國傳統社會面臨政治變革的歷史大格局的演變視野和本質認識。如果從實質法理學來看，李鴻章、張之洞等人關於“亂命”“矯詔”的識見，就洞察了歷史政治的經緯，東南互保固然在形式上不具有合法性，但實質上無疑具有更為深厚的法理學依據，即在危難時刻，在國家存亡的非常時期，一種基於地方自救、匡扶國家的憲法法理學還是有其存在的運作空間和實質正當性的。

東南互保之章程暫時把國家主權問題懸置起來，由地方主體代表懸置未定的國家主權主體來行使對外商議、簽署、換文和照會的協議行為，以待將來再另行予以彌補。類似的情況，在西方現代早期的國際法中也曾經出現過，例如，英法百年戰爭中的各種簽約主體之間的協議，協議內容和簽約者也是變來變去，英國和法國也都並沒有顯示出一個持久不變的主權國家的主體特性，甚至美國獨立戰爭時期與法國簽署的條約，也不符合現代國際法的一般準則，但最終英國還是對此予以承認了。

就中國的東南互保來說，也是發生了類似的後來予以彌補的法權追認行為，在光緒二十七年《辛丑條約》簽署之後，清王朝不但沒有對張之洞、劉坤一等一干參與東南互保的東南督撫及其經辦者予以懲罰，反而以“保障東南”專門發詔嘉獎，加封劉坤一太子太保銜、張之洞太子少保銜。

1909年張之洞病故，清廷在褒獎上諭中還有如此之語：“庚子之變，顧全大局，保障東南，厥功甚偉。”由此可見，這一來自國家政府層面的嘉獎，從法學意義上來說，就是對於東南互保中方參與者的主權資格的一種事後追認，即從法權資格上承認了當時中外之間兩個章程換文性質的協議，是體現著中國政府的承認，同意當時中方督撫代表朝廷意志的資格權利，因此從形式上彌補了這個協議的形式合法性的缺失。

劉坤一

03 南北中國、東南互保與制度轉型

上述討論僅限於法權資格問題，其實，東南互保之發生以及達成，除了關於矯詔與抗旨之外，還有更為深厚的歷史成因以及引發的制度變革的契機。政治是以實力為基礎的，沒有力量徒有道義不可能塑造制度，更不可能創制憲法，憲法訴求的是現實原則與規範原則的歷史性統一。

對於現代的法政學知識，當時的督撫大吏當然不瞭解，也無需瞭解，但晚清以降的夷務經驗以及時局政治的特殊情勢，他們卻是洞若觀火，瞭然於心。李鴻章、張之洞、劉坤一他們之所以敢於認定慈禧朝廷發來的詔令是“矯詔”，並非僅憑一份道義支撐的家國情懷，依靠的還有眾多督撫重臣的實力，以及在當時業已彰顯的南北中國和中央地方之二元分化的政治格局。

李鴻章

這個故事說來話長，但值得追溯。滿清開國立制時期構建的帝制王朝，到了康乾時代顯赫一時，成為歷史上規模最為龐大的專制帝國。政治上，清王朝在中原漢族地域實施中央行政治理的方式，而在蒙藏新疆回族等地域則採用理藩院的治理方式，其實這是一個多種統治方式高度雜糅統一的大一統集權統治，從歷史上看無疑是非常成功的一套統治技藝。

由於滿族人數遠少於中土漢人，傳統郡縣制行政治理出現很大困難，隨時面臨中央與地方的失衡，為此，清王朝吸取並改造了過往朝代的行省制，通過總督與巡撫的官吏設置，把兵權、財權、事權等央地權項重新分化組合，形成了一種大權在中央朝廷的統治方式，地方勢力並不凸顯（當然其中也經歷了諸如削藩等舉措）。但是，鴉片戰爭以降，南方沿海直接面臨西方列強的強大影響，尤其是口岸經貿和洋教傳佈，開始改變既往中央大一統的格局。

鑑於清王朝唯我獨尊的朝貢體系和天下觀念，朝廷不願平等與列國溝通外交關係，而是把與外國的一系列交涉權力指派地方府衙處理，實際上地方政府就享有了外事處置權。後來隨著對外交涉事務的日益增多且關係重大，朝廷設立南洋大臣，繼而又設立北洋大臣，集中處理對外事務，包括關涉、貿易、司法、教育、醫療、工礦、鐵路、通信，等等。

由於清王朝的直接土地稅收日漸凋敝，而與外國通商的關稅、貿易等方面的收益佔據國家歲入的主要份額，於是南洋、北洋大臣以及地方督撫的權重越來越大，尤其是北洋大臣兼直隸總督，更是舉足輕重，李鴻章從1870年開始擔任這個職務長達28年。

對外貿易以及關稅導致南方封疆大吏擁有舉足輕重的國家財政大權，除此之外，南方地方勢力的崛起還與剿滅太平天國的軍事功業有關。我們知道，太平天國如洪水猛獸席捲了南方半個中國大地，而舊時滿清賴以立國的八旗軍勇早就腐爛淪落，不堪敷用，只是靠曾國藩的湘軍和李鴻章的淮軍等地方團練，才最終平定太平軍以及捻軍，保存了大清王朝的統治。

不過，經過太平天國一番底朝天的震盪，清朝舊制和中央專制權力受到巨大削弱，大一統的銅牆鐵壁在結構上遭受挑戰，地方勢力，尤其是廣義的南方督撫開始佔據國家權力結構的重心，漢人擔任督撫等朝廷重臣的比例大為增加，湘淮軍的軍政大權一直在漢族封疆大吏手中（據悉南方諸省督撫出自湘淮軍的就有數百名之多），並且佔據國家軍事勢力的中樞。此後，歷經洋務運動和戊戌變法，滿清王朝也費盡心機試圖扭轉中央權力旁落漢人地方勢力的困境，但直到東南互保時期，這個地方勢力崛起的大格局並沒有徹底改觀。

尤其是值得一提的是，南方督撫大多接受西學，積極參與洋務運動，同情和支持變法維新。這樣一來，南方督撫以及幕僚和士紳，彙集了清王朝大部分的財稅和軍政權力，他們治理的南方諸省又都是中國最富庶的地區，經濟繁榮、工商資本主義（官辦和民辦）以及對外經貿得到較大發展。

於是本來一個國家的中央與地方關係，在晚清時期由於地方發展的差異就實質性地置換為南北中國的關係，並相互疊加在一起，也就是說，南方中國代表著地方，北方中國代表著中央。因此，中央與地方的法政關係，從結構上也發生了顛倒，即地方或南方佔據著權重的地位，只是名分或法權上是地方，從屬中央或北方，但在經濟、財政和軍事上，並不弱於北方或中央，甚至北方中國的存在要依靠南方中國的財政和軍事支持。

從歷史的大趨勢來看，南方中國代表著中國的未來，指向著一個國家開放、市場經濟和憲政共和的中國，而北方中國則代表著中國的過去，意味著一個閉關鎖國、小農經濟和集權專制的中國。當然，這只是我們事後的觀察，當時的有識之士，包括封疆大吏和變法前驅，也都未必有這樣的自覺。不過，民間謠傳的帝黨與後黨的紛爭或許也是無風不起浪，儘管實際的情形未必真有帝黨後黨之類的體制性派別之分野，但光緒帝代表著變法圖治、開放讓權，慈禧代表著愚昧保守、專制排外還是明晰可察的。

總的來看，自鴉片戰爭以降，經過太平天國、洋務運動、甲午慘敗、戊戌變法和義和團運動，直到東南互保之際，清王朝的傳統帝制國家之大一統的權力結構受到內外兩個方面的劇烈衝擊，發生了重大的變化，從國家構建和轉型政治的憲法學視角審視，這顯然意味著一個龐大的舊制度和舊秩序面臨巨大的危機，一場轉型改制的革命就要到來，東南互保不過是這場革命的先兆。不過，如何應對這場即將到來的政制大變革，採取何種革命維新的道路，將是一場嚴峻的考驗，是疾風暴雨的掃除一切的社會大革命，還是改良主義的光榮革命，這是歷史天命也是人為選擇。

從當時的南北兩個中國來看，兩條道路其實並駕齊驅地都出現了：一個是民粹主義的激進革命，義和團是其前身；一個是改良主義的晚清立憲，東南互保是其前身。當時的南方督撫以及士紳幕僚，他們敏感地選擇了後一種，試圖挽狂瀾於既倒，以抗拒矯詔的方式與外國列強尋求協議達成東南互保，從法制上顛覆既有的傳統國法以及律令。而劉坤一、張之洞他們之所以敢於冒殺頭之禍啟動東南互保，也基於清王朝法權結構的重大變遷，即南方督撫以及南方社會佔據著清朝國家決定性的稅收、財政和軍事大權。

上述這個轉型政治的法權邏輯還有一個更為隱秘的故事，不過由於沒有付諸正史，我們只能從歷史考據中窺視其蛛絲馬跡，或許它們僅僅只是一種合乎邏輯的歷史想象。前面曾經談及帝黨、後黨之說，這個謠傳被康梁分子大力鼓吹，尤其是康有為東渡日本廣泛傳播的“衣帶詔”傳言，似乎晚清之際的政局真有一個帝黨與後黨的政治紛爭。

所謂的帝黨在戊戌政變之後並沒有被徹底剪滅，而是流佈大江南北以及海外，他們試圖反戈一擊，光緒復辟，重回政壇，繼續實施變法改制以及內外政策，至少在當時南方的廣大漢族官吏和士紳中，這個夢想一直存在。恰巧這時慈禧以及清廷極端保守派招撫義和團在直隸京畿大力開展反洋滅教的暴行，招致列強各國的武力干涉，慈禧及後黨在京城的統治岌岌可危。

於是究竟把光緒帝等朝廷正序迎接來東南之地還是讓慈禧等人退守西北避難，這個極其重大的政治問題擺在面前，成為當時朝野政治中最重大且最隱微的問題，圍繞著這個移駕東南還是狩獵西北的問題，其實暗中展開了一場重大的政治較量。

由此可見，在1900年前後的中國，庚子拳變、東南互保和勤王運動三者是交匯糾纏在一起的，對此，朝野的改革派包括一些東南督撫，暗中不是沒有考慮過採取一系列步驟來促使清廷移駕東南，而不是西北，甚至有一些康梁變法的擁護者，例如陳三立、唐才常、張季直、汪康年、陶森甲等人，甚至謀劃了一個利用這次危機迎鑾南下，藉機廢除慈禧的垂簾聽政以達到光緒帝重新執政的計劃。

但最終的結果，我們知道的，慈禧帶著光緒帝等並沒有移駕東南，而是西狩西安，把京城以及應對列強的善後事宜交付慶親王奕劻和李鴻章來應付。儘管慈禧西逃一路上是非常狼狽和艱難的，但最終還是在西安安頓下來，實際上依然牢牢地執掌著清王朝的統治大權，並且從容地處理八國聯軍入侵北京後的內外危機，最終度過政治難關。為什麼“度外舉事”的圖謀沒有得逞，僅僅成為一種真假難辨的傳聞呢？

當然，歷史是具有偶然性的，一些決定歷史走向的重大事件往往都具有偶然性，這就是所謂的造化弄人，古今中外比比皆是。但從事後諸葛亮的角度來看，還是可以找出一些原因的。

首先，所謂帝黨後黨之爭究竟有多大的真實性，至少在清王朝的最高權力層，看來是難以成立的，載漪、剛毅、趙舒翹等死命保守派且不說，即便是榮祿，還有張之洞、劉坤一、李鴻章、袁世凱等漢族封疆大吏，他們雖然不滿慈禧的對外政策，對光緒帝有些同情，但肯定不屬於帝黨一派，甚至還非常忠誠於慈禧，至於其他滿漢封疆大吏、朝中大臣有幾個屬於鐵桿的帝黨也就可想而知了。

或許在南方的民間士紳、對外使臣和中低級官僚、幕僚之中有一些康梁一黨的擁躉，但他們並沒有進入政治決策的權力圈，對於國是之定奪無關宏旨。其次，無論是慈禧等朝臣還是民間士紳，他們對於列強各國的真實企圖也並不真正瞭解，不曉得所謂的國家利益與外交往來以及國際法的來龍去脈和實際運行，誤以為列強真的要干涉清王朝的內政，顛覆慈禧政權助力光緒帝歸位。

通過這次義和團之亂和東南互保，清王朝以及滿朝文武乃至民間士紳幕僚等，無疑都上了一次慘痛的國際法和憲法政治的課，他們真切地感受到洋人對於清王朝的內部政爭並沒有多大興趣，並不會強力干涉朝廷內政，他們只是要求清政府有效地履行簽署的各種中外約章。

儘管如此，這個勤王南下的傳說還是隱含著一個真實的政治情勢，那就是南方中國不同於北方中國，在那裡孕育著一種正在興起的新生力量，它們勢必決定清王朝的政局以及國家的未來。

一旦名實相副，即光緒帝駕臨親政，就可以一舉改變陳腐的舊體制以及慈禧氏的專斷恣意，繼續變法改制，維新舊邦，創制一個新的君主立憲制的現代國家，從而一洗半個世紀的民族屈辱。

我們看到，南方中國的政治、經濟和思想觀念的實際狀況就是如此，東南互保在現實政治層面業已開闢了一種不同於中央詔令的內外政策之路徑，這個路徑即便是慈禧等人也難以阻擋，由此也就有了晚清新政的出場。

04 從東南互保到晚清新政

如果從現代中國發軔的政制大轉型而不是從庚子拳變的視角來審視東南互保，不把它視為義和團運動中的一個插曲，而是自成一體的重大議題，且這個議題接續的乃是洋務運動、維新變法一直到晚清新政、預備立憲，直到中華民國構建這條中國憲制史的法政路徑。

那麼，東南互保的歷史意義才會得到富有生命力的揭示。本文的中心命題就是在眾說紛紜的歷史漫議中梳理出這條重大的被人遺忘的歷史線索，並給予一種政治憲法學或國家轉型與構建的理論闡釋。

筆者認為，東南互保的價值與意義並非僅僅是在中國危難之際，保護了南方中國的經濟與社會的和平、秩序與繁榮，而且還具有促使國家轉型的政治憲法學價值，即實質性地開闢出一條晚清新政的改革道路。

形勢比人強，我們知道，早在慈禧西狩逃亡的途中，慈禧便以光緒帝的名義下詔啟動了晚清政制中關鍵性的一個舉措——變法上諭。筆者認為：“從中國立憲史的角度看，《變法上諭》具有重大的憲制意義，因為它是一個古老的傳統政治體制在應對現代性衝擊之下的一次最後的努力之真正的開端，且具有自身的政治自主性，正是因為此，才會延伸出一系列變法改制的憲制進程，才有可能從上到下的掀起一股變革舊制度的思想與政治運動。

就本文的議題來說，《變法上諭》直接導致了《江楚會奏》的上奏以及逐步的實施，這裡有一個從政治決斷到協商奪定以及漸次實施的政治憲法學邏輯。”“《變法上諭》開篇即言：‘世有萬古不易之常經，無一成不變之治法。窮變通久，見於大《易》。損益可知，著於《論語》。大抵法積則敝，法敝則更，要歸於強國利民而已。法令不更，痼習不破；欲求振作，當議更張。’追溯起來，《變法上諭》的變法主張與黃遵憲、康梁、陳寶箴等人的變法思想並無二致。”

總的來說，“我們可以把這份《變法上諭》視作一份危機時刻的變法改制的‘動員書’，它在政治決斷、議題開放和付諸公議三個方面，展示了清王朝的變法心志，並試圖以此向全國臣民昭示，當此國家面臨存亡危機之際，清王室不僅僅只是下‘罪己詔’，而且還要發佈變法改制的動員書，以此來尋找救亡圖存的良策”。

當然，僅有這份《變法上諭》是不夠的，政治決斷的意圖或改制新政的雄心需要付諸實行，因此，促使清政府真正開始這個危難之際的變革事業的是肱股大臣們的鼎力支持與智慧奉獻，而能夠擔負其任的顯然就是積極參與東南互保的南方督撫，具體一點說，就是劉坤一、張之洞等封疆大吏。

由他們經過多方籌劃，形成了一個具有里程碑意義的《江楚會奏變法三折》。關於這個《江楚會奏變法三折》的具體籌劃以及憲制內容，我在相關的論文中已經給予了細緻而深入的揭示，本文不再贅述。概而言之，《江楚會奏變法三折》是一個主導晚清新政乃至晚清立憲的路線圖和規劃書，“是一個具有獨立完整性的憲制行為，從政治憲法學的視角來看，《江楚會奏》表現出一種回應《變法上諭》要求的中國早期改良主義憲制意義的規劃書或行動方案的價值”。

現在的問題在於，為什麼慈禧所代表的清政府要如此洗心革面真誠地發佈變法上諭，並號召滿朝文武上奏條陳銳意變法改制呢？為什麼最終又是由東南互保的擔當者們主導了這個變法改制的制度變革呢？這不是慈禧他們思想觀念突變的一時盲動，而是由當時的現實政制格局以及政治勢力的天平所決定的。

首先是大勢，所謂世界潮流浩浩蕩蕩，傳統的舊體制已經陳腐過時，現代的國際格侷促使其不得不面對外部衝擊思考生死存亡的應對問題。社稷不保，何以專權？後黨帝黨在國家存亡問題上是利益一致的，首先要保大清不至於為列強吞滅，所以，《辛丑條約》的簽署乃是必然的，儘管這個中外條約的重大歷史意義，清王朝或許並不洞徹，但隨之跟進的變法求存他們則是清楚的，不如此則必然要滅於列強之手。

如果說《馬關條約》之後的康梁變法還沒有使得慈禧等人痛徹地認識到這一點，那麼經歷庚子拳變、列強入侵、庚子賠款之後，他們倍受打擊，痛定思痛，於是乎《變法上諭》就成為一個真誠的變法動員令，清王朝真要變法改制了。

但是，如何變法改制，其實慈禧等人也是心知肚明的，那就是效法南方中國，走變法圖強的新政之路，這樣積極參與東南互保的督撫大臣就成為這場晚清新政的得力干將，由此觀之，東南互保只是一個序曲，晚清新政以及預備立憲才是南方中國法政發軔的主戰場。

當然，這場變革不僅僅是由於南方精英的觀念和認知，更主要的還是當時的政制格局，即南北兩個中國名義上是一箇中國，但在經濟、財政、軍事等關涉國家命脈的主要制度架構上，南方中國已經佔據權重的中心，中央與地方的實際政制關係已經失衡，再加上中外關係方面，南方還具有重大的外交處置權力（東南互保就是一個突出的例證），因此，也只能依靠南方中國的人力、物力和各種資源，來實施不堪一擊的清王朝的變法改制。

好在南方督撫們採取的不是康梁一派的激進主義變革方略，而是改良主義的變革方略，是試圖在清王朝主導下的變法改制，他們對於大清、對於慈禧還是忠誠的，並沒有挾持光緒帝搞清君側之類的戊戌革命，而是張之洞倡導的中體西用，“修中華之內政，採列國之專長，聖道執中，洵為至當”。

所以，我們看到，在《變法上諭》乃至《江楚會奏》中，其很多變法觀念和變法步驟等均來自康梁的變法內容，但這場晚清新政的從起始到終結，都刻意不提康梁變法，道路很簡單，慈禧的自私與獨裁是一方面，但懼怕由此導致激進主義的野火復生則是另外一方面。

這樣一來，在晚清新政的關口，實際上就只留下一個可以承前啟後的狹隘道路，那就是東南互保所開闢出來的保守改良主義的變革路徑。這是一個重大的樞紐，晚清政治中的一系列重大問題，諸如南中國與北中國、中央與地方、改革開放與泥古守舊、中外關係、古今之變，等等，俱在其中，支撐這個轉型政治的力量並非僅靠南方督撫們的個人之力，而是凝聚著全社會的積極求變的力量。

鼓吹和策動東南互保的一干人士俱是當時南方中國的社會精英一樣，接續其功、積極參與《江楚會奏變法三折》籌劃的依然還是這些社會精英。不過，隨著晚清新政的開展和時代議題的深化，以及經濟社會的演變，這批社會精英逐漸成長起來，他們在隨後的晚清立憲和共和建國的後續法政事件中，開始獨立自主地走向中國政治的大舞臺，成為中國政制千年大轉型的主角和擔當者，而曾經佔據主導的東南督撫們則逐漸被歷史進步的車輪所淘汰，一個新的故事即將開始。

無論怎麼說，東南互保開啟了一個晚清政治的大變革的前奏，不僅如此，即便是就當時的時局來看，在國家危難之際，在北方中央政府面臨瓦解之時，東南諸省能夠審時度勢，外借國際法之有限空間在列強中騰挪輾轉，內憑南方之財政軍事實力在國是綱要上縱橫捭闔，亦取得了巨大的成效。

從國家轉型和國家構建的政治憲法學的視角來看，東南互保的成功揭示了中國古今轉型與制度變革的內外法政邏輯，它昭示著一個古老舊制的可能存在的新生——挽狂瀾於既倒，開新政於朽腐。由此可見，古今中國的內在生命並沒有徹底死亡殆盡，在南方海洋和經貿的廣闊空間，孕育著無限的可能性。

中國的政治憲法學其主要的一個課題就是試圖揭示其中的法政邏輯，正像英美諸國創制立國時期的憲法思想所曾經做過的那樣，展現中國現代國家之發生、轉型與創制的過程、人物、事件與結果，因而，從上述視角審視東南互保，將會給予我們一種全新的啟示。

上海交通大學凱原法學院講席教授

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