文丨互鏈脈搏特邀作者·徐凱
互鏈脈搏按：世界上主要經濟體中，對ICO（首次發行代幣）的監管最嚴格的一端在中國，一端在美國。中國監管部門暫停了一切ICO的活動，美國證交會（SEC）似乎“秋後算賬”，據美國媒體報道，10月份美國SEC對100多家ICO初創公司進行強監管。互鏈脈搏邀請北京德恆律師事務所律師徐凱對美國證交會的監管進行點評。
作者介紹：徐凱，北京德恆律師事務所律師。徐凱律師畢業於中國人民大學法學院，現擔任《財經》雜誌、《零壹財經》、《真實故事計劃》等多家媒體或新媒體公司法律顧問，為多起區塊鏈項目提供法律意見及合規服務。
據雅虎財經報道，美國證券交易委員會（SEC）對多家進行ICO的初創公司採取行動，數十家公司已經悄悄同意退還投資者資金並支付罰金。
如果對美國的監管體系有所理解，這一消息並不意外。SEC是根據1934年根據證券交易法令而成立，是直屬美國聯邦的獨立準司法機構，負責美國的證券監督和管理工作。去年9月，SEC即公開表示，監管機構有可能建議對那些未能遵守相關規定的ICO採取“更為實質性的補救措施”。
2018年3月份開始，SEC傳喚了超過80家與虛擬貨幣有關的機構或者主體，要求其提供涉及代幣發行及相關交易框架的具體細節，甚至包含了投資人的具體信息，範圍涉及預售（pre-sale）和實際銷售環節（sale）。相關主體不僅包括代幣的發行方，還包括也有幫助發行的中介機構如諮詢公司和律師事務所，以及加密貨幣投資基金（例如TechCruch）。
SEC之所以是美國有關虛擬貨幣及ICO的主要監管機構之一，是因為依據美國證券法律，ICO極有可能構成發行證券的行為。美國的證券法監管範圍比較寬泛，根據美國聯邦法院確立的“Howey Test”，滿足一下四個條件的投資即構成“投資契約”（證券的一種類型，因而應當受到SEC監管）：1）資本投入；（2）投資於一個共同事業；（3）期待獲取利潤；（4）不直接參與經營而依靠發起人或第三方的努力。
根據美國SEC主席Jay Clayton在國會聽證會上的證詞，在SEC看來，眾多ICO均符合上述特徵，因此相關主體應當受到《1933年證券法》或《1934年證券交易法》的監管。
2017年5月，SEC發佈了一份詳盡的針對”DAO”項目的報告，詳細闡述了根據“Howey Test”其認定“DAO”項目為證券的理由：
1. 該項目向投資者募集了以太坊，從而滿足了第一項“資本投入”。該投入不侷限於法定貨幣，可以是有價值的出資例如貨物和服務，或者是其他價值交換形式，包括比特幣、以太坊這樣的虛擬資產。
2. 投資於共同事業，“DAO”項目本身構成了一項共同事業；
3. 投資者向“DAO”投資以太坊，有合理理由期待該項投資能通過分紅、週期性回報或者代幣價格上漲等方式獲得利潤。
4. 投資者有合理理由期待並且完全依賴該項目運營方將付出管理努力以便促使該項目成功。
既然構成了證券，那麼就要滿足證券監管的要求。代幣的發行方，以及交易機構，都需要獲得註冊並獲得許可（除非獲得豁免）。“否則，在這樣一個流動性較小而波動性較大的市場中，極易存在‘拉高出貨’等市場操縱或欺詐行為。”（語出SEC主席Jay Clayton）
在構成證券的前提下，相應主體是否註冊、信息披露、投資者適格管理、是否存在欺詐或者市場操縱等事項，是SEC執法時優先關注的內容。
代幣發行的核心問題是該代幣是否構成各國證券法項下的“證券”。例如在美國，與虛擬貨幣有關的監管機構，除了證券交易委員會（SEC）以外，還包括商品期貨交易委員會（CFTC），貨幣監理署（OCC）以及各州政府相關機構等，但市場上最關心SEC的行動，原因是構成證券的代幣是最活躍的代幣種類，也因為證券監管法規相對而言較為嚴厲。
其他國家的監管框架大致相同。例如在新加坡，根據新加坡金融管理局（MAS）的指南，MAS將審查數字代幣的結構和特徵以及其附帶權利，以確定數字代幣是否屬於新加坡《證券期貨法》項下的資本市場產品。只要該代幣代表了所有者權益（股份/股權）、或者債券、或者可標準化的投資權益份額，那麼就可能構成證券/資本市場產品，從而應當受到相關金融法律的規制，需要滿足註冊/登記/信息披露等證券法律強制要求。
中國監管機構則對ICO採取一刀切的政策。
2017年9月《關於防範代幣發行融資風險的公告》（下稱：“央行2017年公告”）明確禁止ICO，認為其本質上是一種未經批准非法公開融資的行為，涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動，並禁止任何組織和個人非法從事代幣發行融資活動。
一刀切禁止的態度，導致在境內任何ICO都不可能合法。如果能夠借鑑國際通行監管規則，促進ICO具體監管方式與已有金融法律法規相銜接，同時建立起監管者與行業之間的長期溝通與協商機制，或許是更好地選擇。（完）
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