公法與私法——大陸法系與普通法系——法治同途

公法與私法——大陸法系與普通法系——法治同途

“正當理由問題具有重要的影響,因為它不僅影響司法權力可以延伸多遠,而且影響個人遵守法官制定法的政治與道德義務的程度。它也影響一個有爭議的觀點可能受到挑戰的基礎。”

——德沃金《法律帝國》

無論是大陸法系還是普通法系,無論是司法法院更獨立,比如 三權分立,還是司法法院獨立性不強,歷史上司法法院獨立性就是不強,很容易受到國王、議會等等強勢干預。

公法和私法的界分是適用的,德沃金的那句可以司法上千年經驗所總結出來的那句話適用的。

正當的理由,我們可以找站得住腳的理由,說得過去的理由,還是找不到,那就找一個適當的理由,當然,每一種理由,它不僅影響司法權力可以延伸多遠,而且影響個人遵守制定法的政治與道德義務的程度。它也影響一個有爭議的觀點可能受到挑戰的基礎。

當然,對於不同的地區,不同的文化,不同的宗教信仰等等,不同的人也許對於什麼是正當的理由有不同的觀念,比如,伊斯蘭教徒可能認為《可蘭經》上的教誨就是正當的理由。

很多情況下這種理由和那種理由都有理,那就是一種那種選擇一個區域認為誰更重要的問題。比如自由還是安全。

道理就是這麼個道理,就是這麼簡單,可現實總是需要面對千差萬別的情況。

法治的精神如果源於此,那麼人世間的“公理”與“正義”也源於此,我見過無數由人們想象的世界,有且只發現這個世界的“公理”與“正義”是能夠實現的。

對於公法與私法(這是西方最先的發現,這兩個詞語絕對不是簡單的西方的創造吧):

圍繞政府從官員選舉、議會授權、政府監管、審理、花錢收稅、強制力軍隊警察等等的一套圍繞政府權力運作的組織規則即公法——規則的好壞體現在規則能否起到我們要到達的功能性的作用,但是規則判斷——涉嫌越界與否——就屬於一般性規則,私法轉變成普遍普適的一般性規則,比如,交通法規基本上是從一般性上來說就是國際通行。

根據法律關係主體的不同。但比較多數人採的是所謂的「新主體說」, 這一個說法的區分標準是: 如果一個法律關係中,出現的法律主體其中一方是以公權力姿態出現的國家主體,那麼適用在這個法律關係中的法律,就是公法;反之,如果雙方沒有出現這樣的主體,就是私法。

私法慢慢都規範為普遍普適的一般性規則。在過去,私法所起到的維護社會秩序的作用,遠遠比公法要大(現在,是一般性法律)。

私法很多來源於人與人交往的規則競爭,一些更能夠普遍適用的規則和慣例會被推廣開來,人們更多運用這些規則來處理人與人之間的事務,如果對規則沒有爭議或者人與人之間的事務沒有爭議糾紛,就不需要上述到司法。(很多有害習俗也會在規則競爭中消亡)

公法與私法可以延伸到國際公法與國際私法的範疇。

法制,更多的很政府組織規則的制度建設有關,法制化的政府能夠更好的維護的國家法治。(法制和公司規則制度一個類型的,公司組織和政府也都是科層制組織)

政府通過一般性法規規範市場(市場資格認證也屬於一般性法規)。

政府的制度建設,監管屬於公法的範疇。

政府權力運用就屬於政府組織規則。

政府監管應維護正當的商業秩序(正當的商業私法維護的商業秩序)的需求而出現的。

法律規範社會秩序

“正是這些絕不會訴諸於法院的糾紛,而不是那些訴之於法院的案件,才是評估法律確定性的尺度”這是非常重要的一點。

商人法所要達到的狀態是一種大部分商人都遵守規則辦事所達到商業狀態。交通法律的規範就是大家都遵守交通規則的所達到的秩序狀態,雖然有一些可能是不遵守的人,但是整體來看,交通是秩序井然的。


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