幾天前，國家衛健委召開新聞發佈會介紹，截至2018年9月底，全國報告存活艾滋病感染者85.0萬，死亡26.2萬例。估計新發感染者每年8萬例左右。從傳播途徑看，性傳播是主要傳播途徑，2017年報告感染者中異性傳播為69.6%，男性同性傳播為25.5%。在最新的數據統計中,青年學生人群感染艾滋病例讓大眾擔憂。2011年至2015年間,新增病例每年增長35%,2016年和2017年的上升幅度有所減緩,但每年青年學生仍然有3000多例新發病例。
這樣的數據正好被近期爆出的一起“渣男”事件所驗證。新浪微博上的網帖顯示，一網名為“動物無常”的艾滋病患者，在社交平臺上炫耀稱：“成功傳染艾滋給一名大二女孩，這次不中就天理難容了。”雖然，“渣男”行為的真實性還有待作出全面調查，但已在社交平臺上立即引起公憤，更有網友稱“這根本就是在犯罪”。
然而，對於故意傳播艾滋病的行為，是不是能夠予以刑罰制裁呢？至少目前我國尚無這樣的先例。不過，是否可以設立一個新的罪名，以治理這類行為倒是值得討論。
我國1989年的《傳染病防治法》明確規定艾滋病、淋病、梅毒為乙類傳染病, 這裡將艾滋病排列在淋病和梅毒之前，其嚴重性可見一斑。的確，儘管艾滋病的治療逐漸取得進展，在醫學上人類已經能夠有效地控制HIV病毒，延長人類的正常壽命，但艾滋病病毒攜帶者的治癒率仍然極低，當今社會人們依然是談艾色變。所以，對故意傳播艾滋病行為進行刑罰規制存在必要性。
在立法上，國外一些國家明確追究故意傳播艾滋病者的刑事責任。如瑞士刑法第規定：“故意傳播危險的、可傳染的人類疾病, 處1 個月以上5年以下監禁刑。行為人出於危害大眾的思想為上述行為的,處5年以下重懲役。”這裡的“危險的、可傳染的人類疾病”包括艾滋病。日本、韓國和澳大利亞等國也有類似規定,只不過罪名和處罰不完全一致。美國不同的州處罰不一,如加州對犯賣淫罪且攜帶艾滋病病毒者,按照重罪論處；佐治亞州規定,不管是否有預謀, 對故意傳播艾滋病病毒的各種行為造成他人死亡的, 以謀殺罪論處。
在我國，從刑事制裁層面講,由於艾滋病患者是假借談戀愛等藉口，通過與特定對象發生性關係等方式傳播疾病，很難認定為危害不特定多數人的身體健康，這樣就難以按照以危險方法危害公共安全罪論處。同樣，如果按照故意傷害罪論,又涉及到傳播艾滋病是重傷還是輕傷的鑑定難題。
我國刑法中還有一個比較相近的條文，那就是刑法第三百六十條規定的傳播性病罪，但是，該罪名要求的構成條件是否包含或者契合傳播艾滋病的行為頗有疑問。該條採取了列舉的方式規定了性病的種類，卻沒有列出艾滋病，事實上，在醫學上，艾滋病也未被列入性病的範疇。
其次，傳播性病罪的客觀行為表現為“明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病賣淫、嫖娼的”，可見該罪的成立以行為人實施賣淫、嫖娼行為為前提，而“賣淫、嫖娼”是有償性行為，其他自願或者被矇騙發生性關係的行為並不能解釋為賣淫、嫖娼。
所以，儘管《艾滋病防治條例》第六十二條規定:艾滋病病毒感染者或者艾滋病病人故意傳播艾滋病的，依法承擔民事賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。在這裡，“構成犯罪”就成了一個虛置的條款，因為刑法沒有相應合適的罪名加制裁，而這也是罪刑法定原則的基本要求。
有鑑於此，為了進一步遏制故意傳播、傳染艾滋病病毒給他人的行為，有必要加快修改《刑法》，增設“故意傳染艾滋病罪”，立法上可以在刑法第三百六十條增加第二款，規定：明知自己或他人患有艾滋病或者為艾滋病毒攜帶者，而故意通過實施傷害、發生性行為、共用注射器、輸血、器官移植等方式傳染艾滋病病毒的，處五年以下有期徒刑；情節嚴重或者造成他人因病死亡的，處五年以上有期徒刑或者無期徒刑。
長期以來，由於艾滋病治療困難、費用高昂，保護隱私的要求也高，加上社會多數人存在偏見，社會治理難度很大。法律上對艾滋病病患者更多的是同情，對於故意傳播艾滋病的惡行也沒有多少有效的應對策略。
但如今，全社會對艾滋病有了廣泛的認識，艾滋病目前正在向可控可治的方向發展，而不等於是給患者判死刑，這給刑法產生威懾力提供了空間（如果染上艾滋病等於死刑，故意傳播者就會有恃無恐，刑罰的治理效果就會大打折扣）。因此，從刑罰上預防故意傳播艾滋病的行為就大有必要，亦有可能。
當然，如果設立了這一罪名，還要考慮醫學技術、治療成本和羈押場所、管理人員等配套措施的跟進。艾滋病患者終究是病人，對於病人犯罪從人道主義出發是要予以治療的。如果對他們判決有罪，那就應該集中羈押，集體治療，這無疑既有“福利”的性質，又給管理者本身帶來極大的風險和考驗。
一方面，國家需要通過法律將這些惡意損害他人利益、肆意“報復社會”者予以刑罰懲治，另一方面，在將患有艾滋病的犯罪者繩之以法後，對他們如何進行有效的教育改造，以實現刑罰的目的，這些勢必也是立法之前不得不認真思考的問題。
（作者金澤剛系同濟大學法學教授）
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