文｜龐理鵬 郭亞濤 蔣思琪
全文7596字，閱讀需要19分鐘
這是鏈法深度的第2篇文章
《鏈法深度》是公眾號【鏈法】的專題欄目，該欄目由律師龐理鵬和郭亞濤編寫，第一系列將分為四個篇章對交易所、ICO、平臺幣涉及的法律風險進行詳細解讀，本文是該系列的第二篇文章。
如果數字貨幣交易所設立及運營、ICO等行為涉及法律責任承擔，中國司法機關是否有管轄權？本文中，鏈法律師團隊從兩個層次（民事責任管轄和刑事責任管轄）、多個方面（如刑法意義上的法益保護、ICO、涉外法律關係適用等）進行深入探討。
我們首先要明確：在中國，法律（案件）體系分為三個層面。按照法律後果的嚴重程度等，我們國家的法律體系實際是分為三個層次：
「圖｜鏈法律師團隊」
第一是刑法層面，也就是我們說的不能觸碰的紅線，一旦觸碰，就可能面臨刑法對人身自由甚至是生命的懲罰，這就是刑法層面。
第二是行政法層面，就是我們常說的監管層面。
第三是民商法層面，在該層面，法無禁止皆可為。
從民商法上講，我國現行的法律規定並不禁止公民持有比特幣，而比特幣交易作為一種互聯網上的商品買賣行為，普通民眾在自擔風險的前提下，擁有參與的自由。而對於投資人而言一定要確定的一點是：根據現行的國家貨幣政策，開展比特幣和人民幣以及以外幣的兌換服務等合同，因違反法律強制性規定而無效。（參見鏈法：鏈法深度｜踐行合規 向陽而生——數字貨幣交易所法律合規窺探（一））
從行政法層面來講，2013年12月5日，人民銀行等五部位聯合發出《關於防範比特幣風險的通知》，通知中提出各金融機構和支付機構不得開展與比特幣相關的業務，且要求提供提供比特幣登記、交易等服務的互聯網站應在電信管理機構備案等。2017年9月4日，央行等七部委聯合發出《關於防範代幣發行融資風險的公告》，公告指出，任何所謂的代幣融資交易平臺不得從事法定貨幣與代幣、“虛擬貨幣”相互之間的兌換業務，不得買賣或作為中央對手方買賣代幣或“虛擬貨幣”，不得為代幣或“虛擬貨幣”提供定價、信息中介等服務。
同時指出：“代幣發行融資是指融資主體通過代幣的違規發售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂‘虛擬貨幣’，本質上是一種未經批准非法公開融資的行為，涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。”
從文件效力和法律層級上來看，94公告是國務院所屬各部委聯合發佈的公告性文件，也就是說94公告在效力層級上屬於部門規章（是國務院所屬的各部、委員會根據法律和行政法規制定的規範性文件），違反該《公告》的規定，並不能依照該《公告》給予刑事處罰。
從刑法層面講，在94公告的內容中提到，相關行為涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。具體可能涉及什麼犯罪，我們會在鏈法深度“數字貨幣交易所法律合規窺探”系列的後兩篇中著重分析，這裡不再贅述。
那麼在我國現行的法律體系下，假如是中國人在海外開設交易所或者是ICO，當涉及到法律責任承擔時，中國司法機關是否有管轄權？
一、民事管轄
由數字貨幣交易所延伸出來的民事糾紛可能包括國內投資者與交易所之間的合同糾紛、侵權糾紛等。
「圖｜鏈法律師團隊」
如上圖所示，在實踐當中，數字貨幣交易所依據外國法律設立於中國境外，中國投資人在中國境內。
其交易流程一般是：中國投資人在境內登陸數字貨幣交易所，在交易所平臺從事數字貨幣的交易行為，在此過程中亦會完成相關支付行為。即中國境內的投資人本身具有三個特點：
a.中國是投資人所在地；
b.中國是交易行為發生地；
c.如果發生侵權行為，中國是侵權結果發生地（因被侵權人在中國）；
同樣的，主體在外國的數字貨幣交易所也有三個特點：
a.數字貨幣交易所依據外國法律設立；
b.其經營人員可能是中國境內人；
c.其業務可能也會面向中國境內人。
在上述情形中，我們看下我國現行法律規定：
《中華人民共和國民事訴訟法》
具體規定：因合同糾紛或者其他財產權益糾紛，對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，或者訴訟標的物在中華人民共和國領域內，或者被告在中華人民共和國領域內有可供扣押的財產，或者被告在中華人民共和國領域內設有代表機構，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地人民法院管轄。
條文解析：
1.每一個使用數字貨幣交易所進行數字貨幣交易的投資者，從法律關係上看，都與數字貨幣交易所之間形成了合同關係，即數字貨幣交易所的《用戶協議》。
2.從一般的交易流程來看，投資者的支付行為一般在國內，而數字貨幣交易所在國外。如果因合同糾紛提起訴訟，作為被告的數字貨幣交易所在國內並沒有住所。這種情況下，投資者在交易所平臺的交易行為相當於合同履行的一部分，依照上述法律規定，投資者支付行為所在地的法院對案件具有管轄權。
3.從一般的交易流程來看，如果投資者在數字貨幣交易所交易過程當中發生了侵權行為（投資者因境外數字貨幣交易平臺未履行必要的監管義務或者審查義務造成了投資者損失），依照上述法律條文，結合《最高人民法院適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》中第二十四條的規定，侵權行為地包括侵權行為實施地與侵權結果發生地，而投資者所在地就屬於侵權結果發生地，所以投資者可以在其住所地法院提起相關訴訟。
以上屬於一般情況，之所以會這麼說，是因為投資者在使用數字貨幣交易平臺進行交易的時候，需要先同意數字貨幣交易平臺出具的《用戶協議》。
而在《用戶協議》當中，會對相關案件的管轄進行約定，鏈法律師團隊研讀了火幣和Okcoin的《用戶協議》。
在火幣的《用戶協議》當中：
（圖為火幣用戶協議截圖）
第十九條：適用法律本協議全部內容均為根據塞舌爾共和國法律訂立的合同，其成立、解釋、內容及執行均適用塞舌爾共和國相關法律規定；任何因或與本協議約定的服務有關而產生的索賠或訴訟，都應依照塞舌爾共和國的法律進行管轄並加以解釋和執行。為避免疑義，這一條款明確適用於任何針對我們的侵權索賠。任何針對我們或者是和我們有關的索賠或訴訟的管轄法院或訴訟地均在塞舌爾共和國。您無條件地獲得在塞舌爾共和國法院進行訴訟和上訴的排他性的管轄權。您也無條件地同意與本協議款有關的爭議或問題或產生的任何索賠請求和訴訟的發生地或法院均排他性得在塞舌爾共和國，如有本網站其他業務對管轄有專門約定從其約定。不方便法院的原則不適用於根據本服務條款的選擇的法院。
在Okex的《用戶協議》第十三條和第十四條中：
（圖為Okex用戶協議截圖）
XIII.適用法律和審判地
這些條款和您對服務的使用將受到香港法例的約束和解釋，而不訴諸於其衝突法規定。您同意，您根據本條款在法律上或依衡平法追究而不涉及仲裁（如下所述）的行為將僅在馬耳他提交，茲此，您不可撤銷地和無條件地同意，根據本條款產生的任何訴訟或爭議將提交至香港法院專屬管轄。
XIV.仲裁
您和OKEx同意仲裁由本條款引起的任何爭議或與本服務有關的爭議，除非您和OKEx不需要仲裁，任何一方就涉嫌非法使用版權，商標，商品名，標識，商業秘密或專利權的爭議尋求衡平的或其他救濟。仲裁優先於在法庭起訴或進行陪審團審判。您和OKEx同意您將在發生任何爭議之後的三十（30）天之內通知對方，您將在提交任何仲裁請求之前嘗試非正式解決爭議，任何仲裁將在馬耳他發生，仲裁將由單一仲裁員保密地進行。您和OKEx也同意，馬耳他的法院對當事人之間的任何仲裁的上訴以及不受仲裁解決的當事人之間的任何訴訟均具有專屬的管轄權。在任何仲裁中，當事人不得相互探尋彼此，仲裁員不得允許當事人探尋彼此；相反，各方應在最終聽證會之前的相互同意的時間和日期披露支持其立場的證據。除了以下討論的程序和補救措施外，仲裁員有權授予若在法庭上起訴也會授予的補救措施。您和我們也不會參與本條款涉及的任何索賠的集體訴訟或集體仲裁。如果OKEx是訴訟的一方，您也同意不參與由私人律師或代表身份提出的索賠或涉及另一人的共同索賠。如果發現禁止上述第三方提起的集體訴訟和其他索賠是不可執行的，則該禁止規定視為已從本條款中刪除，而與仲裁有關的其他條款應繼續有效。
上述第十三條是管轄約定，第十四條是仲裁約定（排除法院管轄）。
依據《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第三條“當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關係適用的法律。”的規定，在上述《服務協議》項下，一旦出現民事糾紛，國內法院可能並沒有管轄權。而由此引發的糾紛，作為受害一方的投資人，處於嚴重不利地位。
二、刑事管轄權
如果在運營數字貨幣交易所和ICO過程當中，涉及到像9.4公告中提到的那樣涉嫌“非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。中國是否有管轄權，這個問題是數字貨幣交易所從業人員、項目方等相關方普遍關注的問題。
在法律上，刑事管轄權也叫刑法的空間效力。“刑法的空間效力是指刑法對地和人的效力，它解決國家刑事管轄權的範圍問題，刑事管轄權是國家主權的組成部分”。
在下文，我們將從兩個層次去探討這個問題。
層次一：我國刑法關於管轄的一般和特殊規定
我國《刑法》在其第一章對我國的刑事案件管轄進行了規定。
針對我們要討論的數字貨幣交易所刑事法律風險，為了方便歸納和總結，我們將刑法的管轄分為兩個方面，一個方面是一般規定，另一個方面是例外規定。
1、屬地管轄權。
即以地域為標準，凡是在本國領域內犯罪，無論是本國人還是外國人，都適用本法。我國《刑法》規定：
- 凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定以外，都適用本法。
- 凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法。
- 犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。
- 例外：享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決。
2、屬人管轄權。
即以人的國籍為標準，凡是本國人犯罪，不論是在本國領域內還是在本國領域外，都適用本法。我國《刑法》規定：
- 中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法。
- 例外：按本法規定的最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。
- 例外：中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法。
我國公民在我國領域外犯我國刑法規定之罪的，不論按照當地法律是否認為是犯罪，也不論其所犯罪行侵犯的是何國或何國公民的利益，原則上都適用我國刑法。只是按照我國刑法的規定，該中國公民所犯之罪的法定最高刑為3年以下有期徒刑的，才
可以不予追究。（注：刑法當中“可以”意指能夠選擇適用，而非必須，法院有自由裁量權）3、保護管轄權。
即以保護本國利益為標準，凡侵害本國國家或者公民利益的，不論犯罪人是本國人還是外國人，也不論犯罪地在本國領域內還是本國領域外，都適用本法。我國《刑法》規定：
- 外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪的，而按本法規定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用本法。
- 例外：按照犯罪地的法律不受處罰的除外。
- 例外：享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決。
4、普遍管轄權。
即以保護國際社會的共同利益為標準，凡發生國際條約所規定的侵害國際社會共同利益的犯罪，不論犯罪人士本國人還是外國人，也不論犯罪地在本國領域內還是在本國領域外，都適用本法。我國《刑法》規定：
- 對於中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的範圍內行使刑事管轄權的，適用本法。
例如，我國於1980年10月加入了《海牙公約》和《蒙特利爾公約》，1987年6月加入了《關於防止和懲處侵害應受國際保護人員包括外交代表的罪行的公約》。上述國際公約規定：各締約國應將非法劫持航空器、危害國際民用航空安全、侵害應受國際保護人員等行為定為國內法上的罪行，予以懲處。有關締約國應採取必要措施，對任何這類罪行行使刑事管轄權，而不論罪犯是否其本國人，罪行是否發生於其國內。
在現代國家，刑法適用法一般以屬地管轄為原則，以屬人管轄、保護管轄、普遍管轄為例外。屬地管轄和普遍管轄分列管轄體系的上下兩端。其中屬地管轄與一國的國家主權範圍一致，最為容易適用且最具正當理由，也是適用最廣泛的管轄原則。
普遍管轄又稱世界法原則、世界主義，是指出於刑事政策的需要，對於被普遍認為是犯罪或者通常是由國際犯罪組織實施的犯罪，任何捕獲了罪犯的國家都可以對其進行追訴，而無需考慮犯罪地、行為人國籍、被害人國籍等連接因素。因為其本身缺乏具體連接點作為管轄的正當化依據，且往往通過國家之間的協議而約定適用，而非絕對為本國所創設，所以普遍管轄在現實的物理空間的適用範圍最窄，往往位於屬地管轄、屬人管轄、保護管轄之後。
連接點：對於涉外案件當中的刑事管轄權，國家法上的規定要求有一個使之合法化的連接點，來作為刑事管轄權的前提條件。以我國屬地管轄為例，行為和結果就是我國行使屬地管轄權的連接點。（參考：中國法學2018年第3期 劉豔【論刑法的空間效力】）
層次二、刑法管轄的具體運用
從9.4公告的內容來看，我國明確禁止發行代幣融資（ICO）。在實踐當中，可能存在中國籍人士到海外設立交易所、採用在國外按照外國法律註冊、創立數字貨幣交易所，租用國外服務器進行運營，同時一些項目在海外進行ICO，但是交易所和募資的對象一部分是面向中國公民。如果涉及刑事責任，中國司法機關是否可以管轄？
1、屬地管轄權的應用
屬地管轄權要求犯罪地在中國領域內，數字貨幣交易所及項目方發行代幣的行為本質上屬於利用計算機網絡實施的行為。
因此，根據最高人民法院2012年12月20日《關於適用的解釋》的規定：“針對或者利用計算機網絡實施的犯罪，犯罪地包括犯罪行為發生地的網站服務器所在地，網絡接入地，網站建立者、管理者所在地，被侵害的計算機信息系統及其管理者所在地，被告人、被害人使用的計算機信息系統所在地，以及被害人財產遭受損失地。”即使租用外國服務器，只要網絡接入地，網站建立者、管理者所在地，被侵害的計算機信息系統及其管理者所在地，被告人、被害人使用的計算機信息系統所在地，以及被害人財產遭受損失地之一發生在我國境內，即滿足犯罪的行為或者結果有一項發生在我國領域內，就可以根據屬地管轄權適用我國刑法。
2、屬人管轄權的應用
即便上述網絡接入地，網站建立者、管理者所在地，被侵害的計算機信息系統及其管理者所在地，被告人、被害人使用的計算機信息系統所在地，以及被害人財產遭受損失地等地點都不在我國境內，只要實施該行為的自然人為中國公民，即可依據屬人管轄權適用我國刑法。
例外：按本法規定的最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。
3、保護管轄權的應用
如果實施該犯罪行為的是外國人（也可以是相關人員移民取得了外國國籍），由於其向我國公民發行代幣進行融資，擾亂了我國的經濟金融秩序，依據保護管轄權，不論犯罪人是本國人還是外國人，也不論犯罪地在本國領域內還是本國領域外，除非其享有外交豁免權，都應當適用我國刑法。
例外：按照犯罪地的法律不受處罰的除外。
4、普遍管轄權的應用
普遍管轄權是在此處值得強調的一點。
之所以這麼說是因為在我國締結的國際條約當中，如果規定了我國具有管轄權，那我國依據“普遍管轄原則”將擁有管轄權。
而我們在今天的文章當中討論到的在海外ICO，其本質是一種融資行為。如果其中涉及到洗錢行為，我國司法機關則擁有管轄權。
「圖｜鏈法律師團隊」
依據上述分析，我們可以得出以下結論：
1.如果交易所設立、運營及ICO行為發生在中國且被認為是犯罪，中國司法機關可依據屬地管轄權原則行使管轄權；
2.如果交易所設立、運營及ICO行為沒發生在中國但被認為是犯罪，如果相關行為實施人是中國國籍，中國司法機關可依據屬人管轄權原則行使管轄權；
3.如果交易所設立、運營及ICO行為既不發生在中國，相關行為實施人也不是中國人，但是行為被認為是犯罪行為的，只要侵犯了中國的利益，中國司法機關可依據保護管轄權原則行使管轄權。
其他相關問題：
關於刑法法益
法益保護是刑法的任務和目的，而法益的概念可以簡略地定義為法所保護的利益。認為刑法的目的是保護法益，意味著只有侵犯法益的不法行為才具有處罰根據。而對侵犯法益的行為科處刑罰，既是預防行為人再次侵犯法益，也是為了預防其他人侵犯法益。但是，法益保護是有限度的。而這個限度，將直接決定相關行為是否值得刑法處罰。
雖然刑法的目的與任務是為了保護法益，但是，這並不意味著對任何侵犯法益的行為都必須規定或者認為是犯罪，只能採取謙抑的法益保護原則。
首先，從刑事立法上看，侵犯法益的行為，只有具備下列條件的才能規定為犯罪：
①這種行為不管從哪個角度而言，對法益的侵犯性都不嚴重，而且大多數人主張以刑法進行規制；
②適用其他制裁方法不足以抑制這種行為，不足以保護法益；
③運用刑法處罰這種行為，不會導致禁止對社會有利的行為，不會使過敏的自由收到不合理的限制；
④對這種行為能夠在刑法上進行客觀的認定和公平的處理；
⑤運用刑法處罰這種行為能夠獲得預防或抑制該行為的效果。
也就是說，以下幾點值得特別注意：
①對於國民行使憲法權利的行為，不要僅因違反程序規定便以犯罪論處；只有在不當行使權利的行為對法益侵犯非常嚴重和高度現實時，才宜以犯罪論處，否則必然違反憲法精神；
②對於低度的、並不緊迫的危險行為，不宜規定為犯罪；
③對於國民容忍或認可的行為，即使由於社會發展變遷使得該行為具有侵害法益的性質，也不宜輕易規定為犯罪；
④對於極為稀罕的行為，即使法益侵犯較為嚴重，也沒有必要規定為犯罪，因為法律是普遍適用的規範，故不得以稀罕之事為據制定法律。
其次，從刑事司法上說，只有當侵犯法益的行為符合刑法分則所規定的構成要件時，司法機關才能認定這種行為違反了刑法。
不僅如此，司法機關還應當對構成要件進行實質解釋。例如，刑法第245條第1款規定：非法搜查他人身體、住宅，或者非法入侵他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役。《治安管理處罰法》第40條規定：對非法入侵他人住宅或者非法搜查他人身體的，處拘留與罰款。也就是說，並不是任何非法侵入他人住宅或者非法搜查他人的行為，都值得科處刑罰。（上述內容參見【張明楷 刑法學第五版 P66】）
也就是說，刑法的謙抑性原則決定了刑法的適用是有嚴格條件的，刑法的適用應當慎之又慎。
特別說明：以上分析只針對特定情形或者假定情形。尤其是在現如今互聯網的大環境下，在超越自然疆域的互聯網空間，每一個案件都有其特點。在幣圈，幣和幣之間有很大的區別，ICO和ICO之間也存在不同的地方，具體事件應具體分析，具體案件應具體分析，不同的事件之間，罪與非罪、此罪與彼罪情況皆有不同。
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