來源（微信公眾號）：專利方舟 8月3日
0 引言
中國《集成電路布圖設計保護條例》第四條規定：“受保護的集成電路布圖設計應當具有獨創性，即該集成電路布圖設計是創作者自己智力勞動成果，並且在其創作時該集成電路布圖設計在集成電路布圖設計創作者和集成電路製造者中不是公認的常規設計。受保護的由常規設計組成的集成電路布圖設計，其組合作為整體應當符合前款規定的條件。”
其中，獨創性首先要具備獨立創作性，即布圖設計是創作者獨立創作，這是對創作者的主觀要求；其次，還要具備非常規設計性，即對於布圖設計創作者和集成電路製造者來說，該項布圖設計作為整體或者其部分與公認的常規設計對比，二者在圖層數量、佈局、連線、模塊、元件等技術細節上具有實質性區別，這是獲得專有權的客觀要求。公認的常規設計，是指在創作布圖設計時布圖設計創作者和集成電路製造者能夠從布圖設計領域的教科書、技術詞典、技術手冊、通用標準、通用模塊等資料中獲取的設計以及根據基本的設計原理容易想到的設計。
獨創性是集成電路布圖設計受到保護所需滿足的要件，其標準應當介乎於專利法的創造性和著作權法的獨創性之間。無論是判斷享有專有權的布圖設計的獨創性部分，還是判斷反向工程的布圖設計是否具有獨創性，都需要滿足保護條例第四條的規定。
1 布圖設計的獨創性要件
根據保護條例第四條規定的獨創性包括獨立創作性和非常規設計性。
1.1獨立創作性——不能抄襲，不要求首創
（1）非抄襲。“布圖設計是創作者自己的智力勞動成果”，即布圖設計從無到有獨立地創造出來的，或以他人己有作品為基礎進行再創作，並非抄襲、剽竊得來。集成電路布圖設計專有權是一種私權，具有一定的排他性，這就決定了對他人的智力勞動成果和公有領域的知識不能據為己有。集成電路布圖設計專有權的保護目的是鼓勵表達方式的多樣化和技術的先進性，而抄襲和複製是與多樣化和先進性完全相悖的行為。因此專有權的獲得應建立在獨立創作的基礎上，所以集成電路布圖設計的獨立創作性要求創作者思想的獨立表達，而非對其它作品的抄襲，和簡單模仿。
（2）不需要首創。集成電路布圖設計的獨立創作性僅強調集成電路布圖設計是獨立原創完成的，而並不要求是首創的。如果在第一布圖設計成功出來後，第二創作者經過辛苦和努力也製作了同樣的布圖設計，且和第一布圖設計者並沒有接觸，那麼這樣創作的作品也是受到保護的。這不同於專利法中新穎性，並不排斥保護兩個以上各自獨立創作取得但內容非常相近甚至完全相同的集成電路布圖設計。但是要注意獨立創作不能違背集成電路布圖設計專有權不保護公有領域的常規設計。
因此，從獨立創作性的角度來看，只要求創作者在接觸了他人類似集成電路布圖設計的情況下，保證表達不同即可，設計思想可以完全相同；在不接觸他人類似集成電路布圖設計的情況下，設計思想和表達均可相同。因此，獨立創作是對創作者在集成電路布圖設計創作中的主觀要求。
1.2非常規設計——不是公知設計
公認的常規設計，是指在創作布圖設計時布圖設計創作者和集成電路製造者能夠從布圖設計領域的教科書、技術詞典、技術手冊、通用標準、通用模塊等資料中獲取的設計以及根據基本的設計原理容易想到的設計。“非常規設計”要求布圖設計必須有別於已被人們熟知的公知布圖設計，而這種差異性當然是相比較於公知布圖設計體現出的先進性。常規設計的設計技術一般已比較成熟，採用公知布圖設計不論在資金還是在精力上的投入都相對較低。因此，集成電路布圖設計的“非常規性”意味著必須投入大量的創造性勞動。
集成電路布圖設計的獨創性要求應高於著作權對作品的獨創性要求，低於專利法對發明的創造性要求。
2 獨創性的判斷方法
對於一項不是由常規設計組成的集成電路布圖設計，在判斷其是否具有獨創性時，首先要判斷該布圖設計是否體現創作者的智力勞動成果，如果一項布圖設計與現有布圖設計基本上相同，且又有證據表明該布圖設計的創作者有接觸在先布圖設計的可能性，那麼應當認為兩者“相同部分”不屬於創作者的智力勞動成果，此時如果二者之間的設計區別部分為公認的常規設計，則認為該布圖設計不具有獨創性。
因此，在有證據表明布圖設計的創作者有接觸在先布圖設計的可能性的情況下，對於該布圖設計與創作者可能接觸到的現有布圖設計相同部分，不再考慮其是否給布圖設計帶來獨創性貢獻；對於區別部分，還應剔除法律不予保護的部分，其中，不予保護的區別部分包括“思想、處理過程、操作方法、或者數學概念”以及“唯一或有限的表達”；然後判定剩餘的區別部分是否是公認的常規設計，如果是則不具備獨創性，反之，則具備獨創性。
根據專利複審委公佈的集成電路布圖設計撤銷案件審查決定(第2-3號)，可以總結布圖設計獨創性的判定具體步驟為：
第一步：受保護的布圖設計與現有集成電路布圖設計的比較
對於該布圖設計與現有布圖設計的相同部分，鑑於該布圖設計在創作時存在接觸參照現有布圖設計的可能性，相同的部分不能作該本布圖設計的創作者自己的智力勞動成果。因此，在評價獨創性時，對於二者相同的部分，不再考慮其是否給該布圖設計帶來獨創性貢獻。
第二步：確定二者之間的設計區別部分
根據集成電路布圖設計保護條例第五條的規定：對布圖設計的保護，不延及思想、處理過程、操作方法、或者數學概念。其中，區別部分中的“思想、處理過程、操作方法、或者數學概念”屬於不予保護範圍，不予考慮，如製作工藝所產生的面積差異、寸方差異等屬於條例不予保護的範疇。法律也不保護唯一或有限的表達，屬於唯一或有限的表達的區別部分內容也應剔除。
對於集成電路布圖設計思想表達的劃分，尤其需要注意將集成電路布圖設計中的邏輯結構劃分為思想的表達。在獨創性判斷時不予考慮。
第三步：判斷剩餘區別部分是否為公認的常規設計
判斷剩餘區別部分是否為常規設計的參照物範圍僅侷限在集成電路布圖設計和集成電路製造領域內公認的常規設計，而不能引入其它非常規布圖設計，參照物可以不侷限於一個常規設計，即可以參用多對一的方式。判斷應當採用整體判斷的方法，充分考慮集成電路布圖設計的邏輯結構關係，尤其在採用多對一的方式進行比較時，需要考慮多個常規設計的結合是否常規。判斷應當考慮集成電路布圖設計的工業實用性，對於集成電路布圖設計的三維配置雖然與公認的常規設計或採用常規設計的常規組合獲得的集成電路布圖設計有所不同，但是採用該集成電路布圖設計製造出來的集成電路的集成度反而有明顯降低時，則認為其不具有工業實用性而不具有獨創性
上述對集成電路布圖設計是否具有獨創性的判斷方法實際上是在考慮以下兩個因素的結果上得出的：第一，集成電路布圖設計的保護範疇限於思想的表達，第二，集成電路布圖設計具有工業應用性，對集成電路布圖設計的保護應當主要集中在對具有技術進步的集成電路布圖設計的保護。
在集成電路布圖設計侵權判定的過程中，需要對專有權人布圖設計的獨創性進行審查。對於獨創性的判斷，應當由專有權人提供初步的證據初步證明其布圖設計具有獨創性。然後舉證責任轉移到被控侵權人，由其舉證反駁布圖設計的獨創性。將專有權人布圖設計與被控侵權人提供的常規設計進行比較時，應當關注圖層數量、佈局、連線、模塊、元件等技術細節上是否具有實質性的區別。
受保護的布圖沒計中任何具有獨創性的部分均受法律保護，而不論論其在整個布圖設計中的大小或者所起的作用。被控侵權集成電路的對應部分與受保護的布圖設計中具有獨創性的部分存在實質相似，即可認定為侵權。
3.1非比例標準——任何獨創性的部分均受保護
保護條例第三十條規定，除本條例另有規定的外，未經布圖設計權利人許可，有下列行為之一的，行為人必須立即停止侵權行為，並承擔賠償責任：（一）複製受保護的布圖設計的全部或者其中任何具有獨創性的部分的；（二）為商業目的進口、銷售或者以其他方式提供受保護的布圖設計、含有該布圖設計的集成電路或者含有該集成電路的物品的。
《中國知識產權指導案例評註》對被複制部分佔整個布圖設計的比例以及重要性進行了解釋：依據文意解釋，理解為只要是布圖設計中具有獨創性大部分，無論該部分佔整個布圖設計的比例是多少或是該部分是整個布圖設計的核心部分，都受到專有權的保護。
美國是將其《版權法》中的實質性相似原則平行適用於集成電路布圖設計保護，在美國Brooktree集成電路布圖設計侵權案中，判決書認為“雖然沒有硬性快速的標準或者百分比來判斷何為實質性相似，但是即使對於整塊芯片來說被複制的百分比相當小，實質性相似仍可能因為該掩膜作品被複制部分很重要而存在”。從這個判例看，在美國，只要是布圖設計的核心部分，無論該部分佔整個集成電路布圖設計的體積的百分比是多少，都受到保護。中國宜應如此。
3.2實質相似——與獨創性部分比較
受保護的布圖設計的全部或者其中任何具有獨創性的部分，與被控侵權集成電路布圖設計對比，如果存在“極為相似”的情形下，則認定構成“實質相似”。需要注意的是，在對比兩項布圖設計是否鉤成“實質相似”的時候，是已經剔除思想、處理過程、操作方法或數學概念的因素，純粹考慮布圖設計中的元件和部分或者全部互連線路的三維配置。對於集成電路而言，思想因素一般體現在每一集成電路最基本的功能、結構、技術等所謂“概念層次”上，這些內容將不被保護。另外，對於在一定條件下表達形式確實有限甚至唯一的布圖設計，也不屬於判斷實質相似的範疇。
在進行“實質性相似”判斷時，優先考慮電子元件的三維配置關係，即電子元件所呈現的組合在三維空間的配置關係。但如果連線的差異對於性能產生影啊足夠大，則三維配置有差異，布圖設計不構成實質性相似。
布圖設計的反向工程一直被認為是一種公平的、可接受的行為，己經成為集成電路布圖設計行業的傳統。反向工程不僅可以促進市場公平競爭，還可以向公眾提供“第二供貨來源”的芯片產品，對公眾來說是有益的。保護條例第二十三條規定反向工程不視為侵權：下列行為可以不經布圖設計權利人許可，不向其支付報酬：（一）為個人目的或者單純為評價、分析、研究、教學等目的而複製受保護的布圖設計的；（二）在依據前項評價、分析受保護的布圖設計的基礎上，創作出具有獨創性的布圖設計的；（三）對自己獨立創作的與他人相同的布圖設計進行復制或者將其投入商業利用的。
反向工程是布圖設計侵權的一個抗辯理由。根據保護條例第二十三條第二項，如果被控侵權布圖設計與受保護布圖設計“實質性相同”，則被控侵權布圖設計認定為單純的複製抄襲而來，其必然不具有獨創性，反向工程抗辯不成立，即侵權成立。當被控侵權布圖設計與受保護布圖設計不“實質性相同”時，此時應進行獨創性判斷：將受保護布圖設計作為現有集成電路布圖設計，判定被控侵權布圖設計是否具有獨創性，如果具有獨創性，反向工程抗辯成立，即被控侵權布圖設計侵權不成立。
4小結與討論
集成電路布圖設計的獨創性，需要滿足原創性和非常規設計性。其中原創不是首創，在並不排斥保護兩個以上各自獨立創作取得但內容非常相近甚至完全相同的集成電路布圖設計。常規設計的判斷標準類似於專利法公知常識判斷，不能引入其它非常規布圖設計，獨創性的高度低於專利法中創造性的高度。
布圖設計獨創性判斷方法參可照專利法創造性的“三部法”，經對比的相同的部分，不再考慮其是否給布圖設計帶來獨創性貢獻；對於區別部分，先進行抽象和過濾，然後對剩餘區別部分進行判定，以確定該剩餘區別部分是否是常規布圖設計，從而完成獨創性判斷。
受保護的集成電路布圖設計中任何具有獨創性的部分均受法律保護，而不論其在整個布圖設計中的大小或者所起的作用。由於集成電路布圖設計的創新空間有限，在布圖設設計侵權判定中對於兩個布圖設計構成相同或者實質性相似的認定應採用較為嚴格的標準。
在侵權判定中需要對受保護的布圖設計進行獨創性判斷，並對具有獨創性的全部或者部分佈圖設計與被控集成電路比較，以判定是否存在實質相似部分。由權利人完成具有獨創性的舉證責任，反駁原告布圖設計獨創性的舉證責任轉移到被控侵權方。
反向工程是布圖設計侵權的一個抗辯理由，將受保護布圖設計作為現有集成電路布圖設計，判定被控侵權布圖設計是否具有獨創性，如果具有獨創性，反向工程抗辯成立。
參考文件
1.集成電路布圖設計專有權撤銷審查辦法 (草案),2015.
2.中國知識產權指導案例評註,第七輯,第46-67頁.
3.集成電路布圖設計的侵權判斷標準研究,龔雪怡,2015.
4.(2014)高行終字第459號,北京高級人民法院.
5.集成電路布圖設計撤銷案件審查決定(第2-3號).
6.集成電路布圖設計獨創性問題研究,胡航慶,2011.
7.集成電路布圖設計獨創性的認定,黃晶晶,2014.
閱讀更多 泊頭子 的文章
