王利明：關於民法典合同編中若干問題的思考

來源： 王利明 人民法院報 特別提示：凡本號註明“來源”或“轉自”的作品均轉載自媒體，版權歸原作者及原出處所有。所分享內容為作者個人觀點，僅供讀者學習參考，不代表本號觀點。如有異議，請聯繫刪除。

關於民法典合同編中若干問題的思考

中國人民大學教授 王利明

法治的核心是限制公權，保障私權，這也是民法典的核心價值。我國民法典也是以民事權利為中心而構建的、具有內在邏輯聯繫的體系。預計最終的民法典會有共計1300多條的條文，而合同編一編就有500多條，可見合同編在民法典中的重要地位。

一、合同法與債法總則的關係

1.合同法應當發揮債法總則的功能。合同法總則的體系是按照交易的順序規定的，規定了交易關係從發生到消滅的全過程。從立法層面看，由於我國一直以來只有合同法，而沒有債法，民法典不設債法總則編，也是考慮到法律適用的簡便，避免疊床架屋，同時也考慮到法官找法的便利程度。另外也考慮到了保持合同法總則體系的完整性。因此，在民法典編纂過程中，我們應當儘量保持合同法總則體系的完整性，使其發揮債法總則的功能，而不是把目光過度集中在債編。

2.應當儘可能將債的分類、履行規則納入合同履行規則之中，從而使合同法總則更好地發揮債法總則的功能。例如，在民法典不設置債法總則之後，如何安排債的分類以及各類債的履行規則，值得探討。筆者認為，可以考慮擴張合同履行這一章的內容，將債的分類規則（如可分之債、不可分之債等的區分規則）以及債的履行規則等納入其中。

3.有必要在合同編設置“準合同”一節，規定各種法定之債。在不設置債法總則後，如何安排各類法定之債（如不當得利、無因管理等）的規則，存在疑問。有學者主張，應當借鑑英美法和法國法上準合同的概念，對各類法定之債的關係作出規定，並將其置於合同編最後。所謂準合同是指類似於合同的債的關係，準合同的概念源自羅馬法，後來被英美法吸收。

筆者認為，將無因管理、給付型不當得利的規則規定在準合同部分是沒有問題的，因為它們與合同一樣都是當事人意思表示的產物，但加害型不當得利是典型的侵權行為，將其規定在準合同之中就有疑問，可以考慮在加害型不當得利的規則之後加一個準用條款，規定其可以參照適用侵權責任編的規定。

二、合同履行制度的完善

1.完善利益第三人合同的規則

民法典各分編草案第三百一十三條新增規定了真正的利益第三人合同，該條第二款規定：“法律規定或者當事人約定第三人可以直接請求債務人向其履行債務，第三人未在合理期限內明確拒絕，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，第三人可以請求債務人承擔違約責任；債務人可以向第三人主張其對債權人的抗辯。”

從該條規定來看，其規定了利益第三人合同中第三人所享有的拒絕權、履行請求權以及在債務人不履行債務時的違約責任請求權，這些都是現行合同法未作出規定的內容。第三人實際上處於一種類似於債權人的地位。

當然，該條也需要進一步完善。例如，債務人在不履行債務時，其僅應當向債權人或者第三人承擔違約責任，而不應當承擔雙重責任。再如，對利益第三人合同而言，第三人應當享有拒絕權，也就是說，即便合同約定為第三人設定利益，但該第三人仍然有權拒絕接受。

2.規定清償抵充規則

清償抵充是指債務人對同一債權人負擔數宗債務，而且給付的種類相同，如清償人提出的給付不足以清償全部債務額時，確定應當清償哪一項債務的制度。清償抵充的順序可以由當事人約定，也可以由清償人指定。但如果當事人既沒有約定，清償人又沒有指定時，究竟應當清償哪一項債務呢？這就涉及法定抵充順序的確定問題。

合同法司法解釋（二）第二十條、二十一條對清償抵充規則作出了規定，並規定了當事人沒有約定時的抵償順序，民法典各分編草案第三百五十條、三百五十一條吸收了司法解釋的上述規定，對清償抵充規則作出了規定，當然，該規定在價值取向上存在一定的矛盾和衝突，即該規則究竟是旨在保護債權人還是保護債務人並不清晰，仍有必要進一步完善。

3.規定代物清償制度

代物清償是指債權人受領他種給付代替原定給付，從而使得合同關係消滅的現象。實踐中最典型的代物清償糾紛是以房抵債問題，以房抵債協議的效力涉及兩個問題：一是流押契約的效力，二是其屬於諾成合同還是實踐合同。我國禁止流押主要是為了防止高利貸，但以房抵債協議並不當然涉及高利貸，不宜簡單宣告其無效，而可以考慮規定債權人負有強制清算義務。

關於以房抵債協議的效力，應當嚴格區分其成立時間而分別認定其效力，如果當事人在簽訂借款合同時所簽訂的以房抵債協議，應當認定其屬於流押條款，應當是無效的；對於當事人在借款合同到期後所簽訂的以房抵債協議，則應當認定其屬於債務履行的一種方式，不宜認定其無效，我國民法典合同編應當對此作出規定。

4.完善合同保全制度

我國合同法已經對合同保全制度作出了規定，但仍有必要進一步完善，具體而言：

一是明確代位權的效力。合同法司法解釋（一）第二十條賦予代位權人優先受償效力的立場，民法典各分編草案第三百二十六條採納了這一觀點。

二是債權人在行使代位權之後是否可以繼續向債務人提出請求。從分編草案第三百二十六條規定來看，對於這一問題規定得並不清晰。筆者認為，債權人在行使代位權後，如果不能實現其債權，則仍應可以向債務人提出請求。

三是代位權和撤銷權可否同時行使。《民法典分編（草案）》（二審稿）第三百三十一條第二款規定：“債權人請求人民法院撤銷債務人行為的，可同時依法以自己的名義代位行使債務人在其行為被撤銷後對相對人所享有的權利。”該條承認了債權人可以同時行使代位權與撤銷權，筆者認為，債權人代位權與撤銷權的功能並不相同，效力也存在差異，允許二者同時行使將導致二者在制度功能、適用對象、行使範圍等方面發生混淆，因此，筆者認為，該規則需要進一步完善。

5.確認情事變更制度

民法典各分編草案第三百二十三條規定：“合同成立後，訂立合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以請求與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。”

該規定對情事變更制度作出了規定，完善了合同履行制度，但情事變更制度仍有必要進一步完善：一方面，應當嚴格區分情事變更與商業風險。情事變更與商業風險在可預見性程度、影響範圍等方面存在區別，有必要對二者進行區分。另一方面，應當規定當事人負有及時繼續談判的義務，以及不履行該義務應承擔不利後果。在發生情事變更的情形下，規定當事人負有繼續談判的義務有利於儘量維持合同的效力，符合合同法鼓勵交易的立法目的。

6.協調不安抗辯權與預期違約之間的關係

我國同時借鑑了大陸法系中的不安抗辯權制度與英美法系中的預期違約制度，但應當妥當協調二者之間的關係，對此，民法典各分編草案第三百一十八條規定：“當事人依照前條規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保的，應當恢復履行。中止履行後，對方在合理期限內未恢復履行能力並且未提供適當擔保的，視為以自己的行為表明不履行合同主要義務，中止履行的一方可以解除合同並可以請求對方承擔違約責任。”

筆者認為，我國民法典合同編有必要繼續保留不安抗辯和預期違約制度，並分別確定其適用範圍和適用條件，以更好地銜接這兩種制度。同時，應當協調不安抗辯權與預期違約間的關係，即在符合不安抗辯權適用條件的情形下，還應當具備如下條件，才能構成預期違約：一是債務人未及時提供擔保。二是債務人未及時恢復債務履行能力。民法典各分編草案的上述規定採納了這一立場。但有必要規定在債務人構成預期違約後，債權人有權行使法定解除權以解除合同，合同法並沒有對此作出規定，草案有必要對此作出明確規定。

三、完善合同解除制度

我國合同法對合同解除制度作出了規定，民法典合同編仍需要進一步完善這一制度，具體而言：解除是合同債務不履行的後果之一，其無法適用於其他債的關係，其主要應當適用於合同。

第一，一般情況下，合同法定解除權應當由非違約方享有。規定合同法定解除權原則上由非違約方享有，有利於貫徹合同嚴守原則，有利於減少道德風險，符合合同解除的性質，也有利於防止違約方從合同解除中獲利。

當然，在例外情形下，如果出現合同僵局，非違約方拒絕解除合同的，也應當允許違約方解除合同，對此，我國民法典合同編可以考慮借鑑比較法上的司法解除制度，即在出現合同履行困境的情況下，違約方可以向法院提出解除合同的請求，在此種情形下，如果債權人拒絕解除，則應當證明其對繼續履行合同具有合法利益。

對此，民法典各分編草案第三百五十三條規定：“合同不能履行致使不能實現合同目的，有解除權的當事人不行使解除權，構成濫用權利對對方顯失公平的，人民法院或者仲裁機構可以根據對方的請求解除合同，但是不影響違約責任的承擔。”筆者認為該規定對於打破解除的僵局是必要的。

第二，進一步明確根本違約的條件。根本違約是合同法定解除的條件，從比較法的內容看，構成根本違約必須造成非違約方的實際損害，並且要受到可預見性規則的限制，民法典各分編草案在規定合同法定解除時，僅使用“不能實現合同目的”這一表述，顯然過於簡單，根本違約的判斷標準不明確，可能導致根本違約認定的隨意性，這可能影響合同關係的穩定性，有違鼓勵交易的立法理念。

第三，規定當事人就合同解除發生異議時的解決規則。對此在實踐中一直存在爭議。筆者認為，首先應當確定提出解除的一方是否享有解除權，如果沒有解除權，則無論對方是否對解除提出異議，則均不產生解除合同的效果。其次，應當考慮如果有解除權的一方在向對方提出解除後，對方沒有在合理期限內提出異議，一般可以認定合同已經解除，但法院應當考慮當事人未在合理期限內提出異議的原因等情況，而不宜簡單地認為一旦時間經過未提出異議就發生解除的後果。

第四，完善合同解除後的損害賠償制度。在合同可以繼續履行的情況下，如果非違約方選擇解除合同，此時，其僅應當主張信賴利益損失賠償，因為一方面，在合同可以繼續履行的情況下，非違約方可以選擇請求違約方繼續履行合同或者選擇解除合同，如果其主動消滅合同效力，則其不應當再對合同的履行享有期待利益，應當無權主張履行利益損失的賠償。

另一方面，從當事人的本意看，如果非違約方要實現其履行利益，則其完全可以通過請求違約方繼續履行的方式實現，而沒有必要選擇解除合同。此時，如果非違約方選擇解除合同，則可以認為，其認為合同繼續履行對其沒有必要，或者其認為信賴利益已經大於其履行利益，此時應當認定，非違約方僅能主張信賴利益損失的賠償。

四、違約責任制度的完善

民法典合同編有必要進一步完善違約責任制度，具體而言：

1.明確違約責任原則上不賠償精神損害。因為通過違約責任救濟精神損害可能會破壞交易中等價交換規則。同時，精神損害通常是當事人在訂立合同時無法預見的，通過違約責任救濟精神損害將違反可預見性規則。因此，除非是在特殊合同中有特別規定外，合同法無法兼顧精神損害。

2.規定約定損害賠償的調整制度。我國民法通則第一百一十二條和合同法第一百一十四條都允許當事人約定損害賠償。根據合同法的規定，如果約定違約金數額過高或低於實際損失時，法院可以根據當事人的請求予以調整，但合同法並未規定約定損害賠償的調整制度，屬於立法上的疏漏，民法典合同編應當對此作出規定。

3.完善違約金責任規則。合同法司法解釋（二）第二十九條第二款規定：“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的‘過分高於造成的損失’。”但該條所規定的“損失”究竟是實際損失，還是包括可得利益損失？該條並沒有作出規定。筆者認為，該條中所規定的“損失”應當與合同法一百一十三條所規定的“損失”含義保持一致，即應當將其解釋為包括可得利益損失，這也更有利於對非違約方的救濟，我國民法典合同編應當對此作出明確界定。