本報記者 李慧敏 北京報道
11月14日，最高人民法院發佈了《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“《紀要》”）。其中，對公司為他人提供擔保相關問題做出裁判指導。《紀要》對解決公司、尤其是上市公司違規擔保亂象提供了有力支撐；是各方形成合力、以法治維護公眾利益、共同營造資本市場健康生態的根本保障。
違規擔保嚴重侵害上市公司及中小股東利益，是資本市場的“毒瘤”。“近年來，證監會一直不遺餘力打擊違規擔保問題，但是相較於法律法規，行政監管力量有限，效果難言理想，因此迫切需要在法律層面對擔保性質及其法律效力進行明確認定。”有接近監管人士表示。
“關於公司為他人提供擔保的合同效力問題，審判實踐中裁判尺度不統一，嚴重影響了司法公信力，有必要予以規範。”最高法態度旗幟鮮明。《紀要》第18條明確，應區分訂立合同時債權人是否善意，善意則合同有效，反之無效；同時進一步確認債權人根據上市公司公告訂立的擔保合同有效。
專業人士表示，根據《紀要》要求裁判，上市公司違規擔保的問題從源頭上得到根除成為可能。其中對於債權人的“善意認定”成為裁判關鍵。
發審委原委員、天元律師事務所合夥人劉豔認為，銀行等債權人對公司機關擔保決議一般僅限於形式審查，盡到注意義務即可；上市公司的特殊性在於，根據《公司法》等規定，上市公司給大股東關聯擔保必須開股東大會而且必須公告，因此銀行等債權人對上市公司公告的審查可以做到隨時隨地、無成本無障礙。但實踐中違規擔保大多沒有進行公告，而銀行等債權人並未施行公告審查流程就簽署了合同，因此難以認定為善意。
另外，此前司法判例的負面示範效應，也是造成違規擔保肆無忌憚、屢禁不止的原因之一。《中國經營報》記者查詢發現，2019年以來，61起涉違規擔保案件中有42起被判上市公司擔責。
“善意”的認定取決於簽約前是否審查公告
《紀要》第18條明確，公司法定代表人未經授權擅自對外提供擔保的，構成越權代表，應區分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力。債權人善意的合同有效，反之，合同無效。
由此看來，對“善意”的認定就格外重要。那麼如何來界定債權人“是否善意”呢？專業人士認為，對於上市公司來說，判定是否“善意”最直接的工具就是“公告”。
“債權人對公司機關擔保決議內容的審查一般限於形式審查，只要求盡到必要的注意義務即可，標準不宜太過嚴苛。”劉豔表示。
而與普通公司相比，上市公司最大的特點就是具有顯著的公眾性、公開性及獲取信息的便利性。
“根據《公司法》等規定，大股東關聯擔保必須召開股東大會,而上市公司的股東大會決議必須進行公告。與此同時，銀行等債權人對上市公司的公告的審查可以隨時隨地進行，不產生更多成本，也不存在任何障礙。因此對於上市公司是否履行了召開股東大會程序、擔保決議是否真實等問題，債權人只要審查上市公司公告即可。”劉豔如是表示。
“實踐中，涉及違規擔保的案件大多是沒有公告的，但銀行等債權人也沒有審查其是否公告就直接簽了合同。”劉豔認為，如果銀行等債權人連如此便捷的審查流程都未履行，就很難認定其盡到了合理的注意義務，亦很難認定其為善意的。
而《紀要》第22條也佐證了上述觀點：能夠依據公告簽約即為善意。
《紀要》第22條同時載明，債權人根據上市公司公開披露的關於擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同，人民法院應當認定有效。
規範上市公司違規擔保行為迫在眉睫
上市公司違規擔保是指上市公司違反《公司法》或公司章程等規定對外提供擔保的行為。
具體而言，即上市公司控股股東、實際控制人或董事長等主體，在未履行或未依法依規履行內部決策程序並進行信息披露情況下，以上市公司名義對外提供擔保，使上市公司在不知情情況下揹負債務，嚴重侵害上市公司、其他債權人和數量眾多的投資者尤其是中小投資者的合法權益的行為。
“從法理上看,上市公司可以為其股東債務提供擔保。但倘若這種權利被控制股東濫用，就容易造成侵佔公產、侵害公司中小股東及債權人的道德風險。”中國人民大學法學院教授、商法研究所所長劉俊海表示，在現實生活中，有很多上市公司大股東利用對上市公司的控制權違規為母公司甚至祖父公司、姊妹公司等關聯公司提供擔保，形成盤根錯節的“擔保圈”或“擔保鏈”。一旦擔保鏈條中某一債務人違約，就會把上市公司推向懸崖邊緣，而這一切上市公司均不知情。
“近年來，儘管對上市公司違規擔保監管趨嚴，但部分上市公司仍鋌而走險，違規擔保數額高的竟超百億元，致使上市公司經營癱瘓甚至瀕臨破產，投資者血本無歸，對市場造成了極其惡劣的影響。”前述接近監管人士介紹。
樂視網即為違規擔保百億元的典型。樂視網2019年前三季度預虧超百億元，其中違規擔保案件即計提98億元。
違規擔保問題屢禁不止，此前司法判例確認違規擔保有效所帶來的示範效應也是一個重要原因。專業人士表示，這些判例客觀上已成為上市公司控股股東或實際控制人肆無忌憚提供違規擔保的“隱形推手”。
《中國經營報》記者查詢北大法寶數據庫發現，涉及違規擔保案件，多為銀行等債權人勝訴。2019年以來，涉及上市公司的違規擔保案件61起，其中有42起被法院判決上市公司應承擔責任，佔比68.8%。判決上市公司無責的案例，多發生於北京、上海等經濟發達地區。
“那些支持擔保合同有效性的判例，令某些上市公司控股股東或實際控制人產生‘法院支持’的錯覺進而有恃無恐，成為違規擔保的‘慣犯’‘累犯’。”前述接近監管人士表示。
行政司法“雙劍合璧”尋求違規擔保破解路徑
對於上市公司違規擔保的規範和治理，監管一直不遺餘力。
早在2006年，作為提高上市公司質量的一項重要工作，證監會全面掀起“清欠解保”風暴。當年，滬深兩所從6月開始連續8次公佈上市公司“清欠解保”結果，工作成效明顯，資金佔用和違規擔保行為一度得到了有效遏制。
近年來，證監會持續加大對違規擔保行為的監管力度，一方面加強稽查執法力度，及時堅決對有關主體立案、查處，另一方面加強日常監管。如對存在違規擔保的上市公司，在對違規擔保問題提出切實可行的解決方案前，不支持其進行破產重整。
但由於違規擔保存在手段隱蔽和披露滯後等特點，有關行為被發現時已基本沒有有效解決途徑，相關主體難以得到追責。相關數據顯示，近年來違規擔保和資金佔用捲土重來勢頭明顯，2019年以來有多家上市公司被立案調查，其中大部分涉及資金佔用和違規擔保問題。
因此，尋求法律源頭的解決之道成為必然。
“證監會多年來針對違規擔保出臺了很多規則和規定，付出了很大的努力。但很顯然，行政手段畢竟有其侷限性，而司法手段卻有其特殊的效果和作用，在某些方面，司法的效力是行政職能所不能替代的。認定上市公司擔保行為的法律效力，是司法職能而非行政職能。”中國政法大學教授、中國法學會商法學研究會會長趙旭東解釋。
11月1日，最高人民法院院長周強強調，要為推進國家治理體系和治理能力現代化提供有力司法服務，要支持和監督政府依法行政，為建設人民滿意的服務型政府提供司法支持。
“上市公司提供擔保效力問題是《公司法》實施以來爭議非常大的問題，全國各級法院對此類案件的判決也不盡相同，對相關問題的理解和法律的適用也存在著一定的衝突和矛盾。”趙旭東表示，無論是學術界還是最高人民法院，都一直在研究，探討出臺相關解釋性的司法文件，來統一全國對於上市公司為他人提供擔保案件的裁判標準。
多位專業人士認為，此次發佈的《紀要》，對公司尤其是上市公司對外擔保效力認定問題作出專門規定，對統一裁判思路，規範法官自由裁量權，增強民商事審判的公開性、透明度以及可預期性，提高司法公信力均具有重要意義，對於切實解決上市公司違規擔保“頑疾”提供了有力司法支撐，有利於形成行政司法合力。
“如果沒有極特殊的情況，法官按照《紀要》的準則去裁判，上市公司違規擔保的問題從源頭上得到根除是可能的。當然，解決此類問題還有多種途徑和措施共同發揮作用。”趙旭東表示。
各方需發揮合力推動《紀要》切實落地
專業人士認為，《紀要》在理論上對裁判標準作出闡述，意義十分重大。而如何根據《紀要》規定積極穩妥地處理違規擔保問題、在實踐中如何推動《紀要》落實落地則是更為迫切的工作。
“最高院應進一步加強對各級法院的指導，統一具體標準，對以上市公司為擔保人的擔保合同中的債權人注意義務提出特別要求，以更好地解決因擔保問題引發的糾紛，最大限度地實現司法裁判的公平和公正，實現行政和司法的合理協同並各負其責。”趙旭東表示。
而自《紀要》發佈後，“提起訴訟”“維權”成為高頻詞。
“行政監管方面，應繼續加強對上市公司違規擔保行為的監管，組織上市公司及相關主體及時學習《紀要》相關規定，同時督促上市公司根據《紀要》規定積極提起訴訟，維護自身合法權益。”前述接近監管人士表示。
“違規擔保走向末路，上市公司迎來春天。一眾受累於違規擔保的上市公司是時候提起訴訟、切實維護自身合法權益了。”某上市公司獨立董事認為。
部分投資者表示，中證中小投資者服務中心作為中小投資者自主維權提供法律、信息服務的公益機構，應充分發揮其代表投資者維護自身合法權益的作用，身體力行督促上市公司維權。
有《紀要》作為法律指導，社會各方積極行動形成強大氛圍，必將推動上市公司違規擔保問題有效解決。
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