眾說紛紜的業主與物業服務企業關係

如何概括業主與物業服務企業的關係,雖然30年來眾說紛紜,但似乎還沒有集中討論過。

早期比較通行的說法,是管理和被管理的關係。

現在的說法,有服務與被服務的關係,服務與監督關係,平等互利的關係,合作共贏的關係,合同關係等等。

有些業主稱為主僕關係,但這是物業管理從業人員最反感的,也有很多業主認為不妥。

也有把物業服務企業比作保姆的,甚至有把兩者關係比作婆媳關係的。

而不少法律學者,從民法學、合同法學等角度進行研究,得出的結果琳琅滿目。如服務關係、代理關係、僱傭關係、委託關係、信託關係、特殊的委託關係,甚至還有說承攬(定作)關係的。

一種在媒體上經常出現的比喻是:東家(或主人)與管家的關係。這個比喻,業主大都贊成,也沒有見到物業管理從業人員提出異議。

有一種比較理論化並得到大家認可的說法是:“業主與物業管理企業之間是一種合同關係。作為合同的當事人,二者是兩個平等的民事主體,服務與被服務的關係”。

下面想對這些說法中比較有代表性的,作一點分析。

管理和被管理的關係。

把建築物共有部分管理看作是物業服務企業對業主的管理,雖然現在很少有人說了,但是這種意識還是很難破除的,無論是在官員、物業管理人員還是在業主方面。

這種思維來源於計劃經濟下的房產公有制。那時候只有政府是大業主,具體的管理者是房管所,住戶都是租客,被管理者。大型國企的職工住房也一樣。

把房管所理念移植到市場經濟下的房產私有制住宅,對於官員是慣性使然。而且,在30年前再次有建築物共有部分管理開始,進行相關行政管理的就是原來的房管部門和很多原來那些官員。而地方官員也習慣於行政管理而不願意轉變到財產所有人自主管理的市場經濟的思路上來。

物業服務企業多數是開發商的子公司,再有一部分是從房管所轉制。而開發商與地方當局是互相依賴的關係,所以物業管理公司自然跟著當局走。另外,利用行政管理手段在市場經濟中賺錢,是最容易的牟利手段,不管是企業還是個人利用權力尋租。

所以,最初從境外移植的基於私有財產的區分所有建築物的管理,很快在當局引導下變為房管所式的管理。物業服務企業包攬一切,比原來的房管所權力更大,職責更多,成了“二政府”。 由於普遍推行包乾制,應該由業主按實際支出分攤的管理、維修等費用,實際上變成了由“二政府”收繳的物業管理稅。

眾說紛紜的業主與物業服務企業關係

在很多官員的潛意識裡,認為業主應該是受物業服務企業全面管理的被管理者的理念,還根深蒂固。各地揭發了大量無良物業服務企業的惡行,證據確鑿,但幾乎沒有公司被認真查處過。其原因,單單指向官員腐敗是不夠的;地方當局認為必須依靠物業服務企業管理業主才能維護社會秩序,是不可忽視的因素。

2015年4月,在溫州的一次研討會上,有物業服務企業代表在討論中提出疑問:如果業主大會也成了法人,而物業服務企業本來就是法人,一個小區有了兩個法人,誰聽誰的?可見,把業主視為管理對象而不是視為主人的理念,深深紮根在不少物業管理人員的心中。

住過公房的現在的老年業主,絕大部分不瞭解自己作為所有人的權利,習慣於服從管理,甚至不敢對物業服務企業提意見,我在親友中就遇到過不少。而其他業主,對自己權益遭到物業服務企業的嚴重損害也毫不關心的,也佔業主的大多數。有的甚至把別的業主挺身維權視為多事,2006年北京美麗園部分業主因原物業服務企業突然撤出而激烈指責業委會的一幕,不斷在各地不同程度地重演。產生這種現象的原因,主要不在業主身上。因為,對屬於自己的財產行使權力和承擔責任,是所有者的本能。

而對這種本能施加負面影響的,有錯誤的房地產發展方針,有使業主群體難以凝聚、業主權利難以落實的法規、政策、方法(包括群體規模的設置),有地方當局包括政法機關的“拉偏架”,還有多年的錯誤輿論導向,以及長期以來反對自主管理而要求盲目服從的多途徑負面灌輸,等等。

業主是建築物共有部分管理的主體。從總體上說,絕不應該是物業服務企業管理業主。但是物業服務企業有著進行具體管理的責任和權力,則正是他們存在的意義。這種具體管理,應該表述為:“在接受代表全體業主的機構委任後,物業服務企業有責任和權力,在合同規定的範圍內,依照法律法規和業主共同制定的規則,以及業主組織不時的合法決定,代表全體業主,對所有業主和使用人個體的使用、維護建築物共有部分的行為,進行管理”。

法律學者的種種說法。

法律學者的說法太多,沒有時間一一分析。我的總體想法是:

一、建築物共有部分管理作為民事法律行為,當然應該符合民法總則規定的原則(我國目前尚未頒佈民法,但是現行民法通則的一些章節屬於總則的範疇)。業主與物業服務企業訂立的合同,也應該符合合同法總則規定的原則。

二、建築物區分所有權,是新型的財產所有形式;衍生的業主與物業服務企業關係,也是新型民事法律關係。無論是法學理論還是成文法律,總是落後於社會關係發展變化實際的。所以,法律學者們按照現行法律或傳統民法理論分類方法考慮的服務關係、代理關係、僱傭關係、委託關係、信託關係等等,都部分符合業主與物業服務企業關係,但是沒有一種能夠完全適用的。研究這樣的新型民事關係,如果硬要鑽進原有法律的分則或傳統法學理論分類的套中去,恐怕是自尋煩惱。通過總結境內外的經驗教訓建立新的相關法學理論,以及從法學基本原理和社會實踐經驗出發先制定單行法律法規,待比較成熟之後再決定如何納入相關的法律體系,也許是正確的方法。

人人都明白的真理。

上面提到的一種說法,“業主與物業管理企業之間是一種合同關係。作為合同的當事人,二者是兩個平等的民事主體,服務與被服務的關係”,為什麼容易得到大家認可?因為說的是人人都明白的真理。可是這樣的說法沒有反映業主與物業管理企業關係的特性,說了等於沒說。如果把“業主與物業管理企業”改為其他主語,可以適用於所有服務關係。再把“服務與被服務”改為“供應與採購”、“承攬與定作”等等,幾乎可以適用於所有合同。平等互利、合作共贏等等,也都是絕大多數合同的共性,不是對特定合同關係的描述。

東家與管家說。

很有意思的是,比喻為舊時大家庭中東家與管家關係的說法,廣泛得到認可。而且不少物業服務企業也把管家式服務作為賣點,雖然這多是指對業主家庭而不是小區的,但也說明物業從業人員願意認同管家身份。

雖然只是比喻,但是有不少有意義的共同點:

1、全體業主是建築物共有部分的主人,相當於大家庭的主人;

2、管家是被僱傭者,通過自己的勞動幫助提高主人們的生活質量,和履行其他明示或默示的合同義務,從而取得相應的勞動報酬;

3、管家在經濟方面的職責,是保護和維護主人的財產,讓主人的財產得到正常、合理的使用,儘可能使之保值、增值;

4、管家不能利用主人家的財產為自己牟利,通過經營主人家財產獲得的收益應歸主人所有;

5、管家需要聽從主人的合理指揮,存在上下級關係。

另外一些以家庭作比喻的說法。

1、保姆。雖然現在習慣統稱家庭傭工為保姆,但狹義的保姆是指照看、撫養、管教孩子的,容易有歧義,應予排除。

2、婆媳關係,不倫不類,不討論。

3、主僕關係。因為不少人對此說法特別反感,我就多說幾句。近代的家庭主僕,是僱傭關係,不是人身依附關係。人格平等,僕人並非“奴僕”,其標誌是“同坐共食,爾我相稱”。

這種新型主僕關係,明代或以前就有人實行。到清末,至少在經濟發達地區已經蔚然成風,因為這樣的關係是商品經濟發展的必然結果。所以在民初時正式明令“廢除奴婢賣身制度”,並未遭到明顯抵制。由於長期的共同生活,僕人、傭人與東家關係親密程度超過自家親戚的例子,在1950年代之前不勝枚舉。現在人們對主僕關係說法的敏感,主要是因為幾十年來的階級教育,誇大民國時期還有殘留的奴役式主僕關係的一些表現,而完全不提早已成為主流的人格平等的僱傭關係的基本事實,所以不少人一聽到“僕”字就想到奴役,並不奇怪。倒是有1950年代以前生活經歷的高齡老人,特別是年少時家裡有過僕人或自己曾經做過家傭、長工的,聽到“主僕”之說,反而會感到很平常。而按現在主流辭書的解釋,管家就是級別較高的僕人,或是對僕人的尊稱,那麼管家與僕就無根本區別了。當然,我只是作一些說明,為了避免不必要的矛盾,還是少提主僕關係吧。

看看法律怎麼說

對於業主與物業服務企業關係的建立,比較一些法律上的說法。

1、大陸物權法,委託。“第八十一條 業主可以自行管理建築物及其附屬設施,也可以委託物業服務企業或者其他管理人管理”。

2、大陸物業管理條例,選聘。“第二條 本條例所稱物業管理,是指業主通過選聘物業服務企業,由業主和物業服務企業按照物業服務合同約定,對房屋及配套的設施設備和相關場地進行維修、養護、管理,維護物業管理區域內的環境衛生和相關秩序的活動。”

3、香港建築物管理條例,委任。該條例關於業主法團之於大廈管理的“經理人”,28處提到“委任”,1處提到“聘請”。

4、臺灣公寓大廈管理條例,僱傭或委任。“第三條 本條例用辭定義如下:…… 十一、管理服務人:指由區分所有權人會議決議或管理負責人或管理委員會僱傭或委任而執行建築物管理維護事務之公寓大廈管理服務人員或管理維護公司”。

下面分別分析一下。

1、物權法的“委託”。

第八十一條給出3個選項是:業主自行管理,委託物業服務企業管理,委託其他管理人管理。從語句上分析,3個選項是並列的,也是互相排斥的。因為說的是“可以”,按一般的理解,屬於授權性規範,業主只能三選一,要麼完全自行管理,要麼完全委託物業服務企業或其他管理人管理。但是實際上,

業主可以在自行管理的總體安排下,聘請物業服務企業或其他管理人協助管理;也可以將部分事項委託物業服務人管理,其他事項自行管理,那就都在3個選項之外了。而該條的立法宗旨是保障業主對區分所有建築物管理的自主權,只能三選一的表述不符合宗旨。因此只能有以下理解:A)這是倡導性規範,不禁止3個選項以外的選擇;或B)因為在立法時,區分所有建築物管理的形式在實踐中還不夠豐富,立法的預見性不夠,應該加上再一個泛指的“或者”,或者乾脆不用列舉法。

眾說紛紜的業主與物業服務企業關係

同樣有問題的,是後2個選項的“委託”。A)因為3個選項是各自排他的,這兩種委託都只能是全面委託。如果真的需要這樣理解,那麼關於委託的規定,同樣是不必要的,不符合立法宗旨的,預見性不足的。B)與大陸很多法律一樣,缺少對條文中詞語應有的定義、釋義。“委託”是指法定的委託行為,還是日常用語?如果是指法定的委託行為,與之對應的大概有民法通則的委託代理,和合同法的委託合同。而區分所有建築物管理是日常管理,在實踐中需要經常變更委託事項和變更實現委託事項的手段,而且嚴重缺乏可供科學考核的量化指標(我一直認為很多服務行為的優劣評定,只能在服務者誠實的基礎上,以被服務者的主觀感受為主),不適合一般意義上的委託代理或委託合同。如果是日常用語,“委託”的含義很廣,不能反映業主與物業服務企業關係的特性。放棄。

2、物業管理條例的“選聘”。

“選”字是多餘的,不用考慮,因為在正常情況下,有“聘”必有選。聘,不是法律用語,日常用語中比較適合的有聘請、聘用、聘任。

對於聘方來說,三者都會用於兼職的,或不擔任實職的,甚至純粹榮譽性的,而又以聘請為多,所以先排除聘請。聘用與聘任意思差不多,只不過聘用會用於所有受聘人,聘任常用於擔任一定職務的。

3、香港條例和臺灣條例,都用了“委任”(臺灣條例的“僱傭”是用於獨立“管理服務人員”的),這應該不是巧合。

由於物業管理是有償服務,聘用、聘任、委任都屬於僱傭關係。用來比喻的東家管家關係也是僱傭關係。而僱傭關係有著主從關係、上下級關係的含義,其中委任一詞的主從關係、上下級關係則更明顯。香港的大廈管理從業人員說得很明白:我們就是為業主打工的,這是世界普遍認同的。

小結:

應該認為,業主與物業管理服務企業的各種關係中,首先是僱傭關係。但這不是屬於勞動法調整對象的僱傭關係。而其與其他僱傭關係的異同,以及如何分析其中可能存在的服務、委託—代理、信託甚至定作—承攬等關係的因素,特別是包乾制與業主物業管理服務企業正常關係的衝突,限於時間和篇幅,留待以後討論。

2015-11-5

文章來源於《現代物業·新業主》2015年第十一期

本文不代表平臺觀點


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