——基於新型冠狀病毒感染肺炎疫情背景下的思考
最近的疫情牽動著每個法律人的心，若不是隔行如隔山，很多同事早已衝到了疫情的第一線。雖不能親臨現場，但這顆炙熱的心早已完成了穿越，到達了疫情的彼岸。
構思完成，將此標題敲出來的時候有一種感覺，“編造、故意傳播虛假信息罪”在“尋釁滋事罪”面前簡直微不足道、不值一提。前者是《刑法修正案（九）》新增的，羞答答地隱藏在《刑法》第二百九十一條之一的第二款中，而後者身體裡則流淌著“流氓罪”的血液，在現實生活中、司法實踐中繼續以一副吊兒郎當、隨意任性的流氓樣子呈現在犯罪嫌疑人、司法機關及其他法律工作者面前。
一 尋釁滋事罪
提起“尋釁滋事罪”大部分人並不陌生，它是從1979年刑法第160條規定的流氓罪中分解出來的一個罪名。2011年《刑法修正案八》對尋釁滋事罪進行了修改，將恐嚇行為也列入其中。
根據《中華人民共和國刑法》第二百九十三條的規定，隨意毆打他人、追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人情節惡劣的、強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物情節嚴重的、在公共場所起鬨鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的構成尋釁滋事罪，糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，則作為一種法定刑升格的條件列為該條的第二款。
為依法懲治尋釁滋事犯罪，維護社會秩序，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》 （以下簡稱該解釋）中又規定“ 行為人為尋求刺激、發洩情緒、逞強耍橫等，無事生非，實施刑法第二百九十三條規定的行為的，應當認定為“尋釁滋事”。行為人因日常生活中的偶發矛盾糾紛，藉故生非，實施刑法第二百九十三條規定的行為的，應當認定為“尋釁滋事”，但矛盾系由被害人故意引發或者被害人對矛盾激化負有主要責任的除外。行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務等糾紛，實施毆打、辱罵、恐嚇他人或者損毀、佔用他人財物等行為的，一般不認定為“尋釁滋事”，但經有關部門批評制止或者處理處罰後，繼續實施前列行為，破壞社會秩序的除外。”
可以看出，尋釁滋事罪採用封閉式列舉的方式羅列了四類不同類型的行為作為該罪懲罰的對象，其立法本意是想限縮該罪的打擊範圍，但是在具體行文中又使用了“隨意”“任意”“公共場所”等需要依賴價值判斷的詞彙來描述犯罪行為。羅列行為、保護法益的抽象化，必然導致對該罪構成要件的解釋缺乏實質的限制，從而使限縮打擊範圍的立法本意失去了應有的機能。在現實司法環境中則表現為定罪的隨意性、兜底性、失控性，從而導致人民群眾對自己的生活行為的預期性或可期待性喪失了判斷的基礎。
為此，該解釋第一條又嘗試從該罪的主觀方面來對該罪的打擊範圍進行限縮，即嫌疑人只有具備尋求刺激、發洩情緒、逞強耍橫、無事生非的主觀思想，實施該罪列舉的四類行為，才構成尋釁滋事罪。不僅如此，該解釋第一條第二款、第三款又嘗試以反面列舉的方式（矛盾系由被害人故意引發或者被害人對矛盾激化負有主要責任的、因婚戀、家庭、鄰里、債務等糾紛，藉故生非，實施毆打、辱罵、恐嚇他人或者損毀、佔用他人財物等行為的）規定了一些不構成“尋釁滋事罪”的情形。但是該解釋第二條、第三條、第四條的最後一項都以“其他情節惡劣或其他情節嚴重的情形”的表述來進行兜底，正是這樣的兜底、正是構成要件價值判斷的不確定性才使得“尋釁滋事罪”如同脫韁的野馬、決堤的洪水般肆虐，讓執法者如獲至寶、有法可依，讓老百姓質疑法律、怨聲載道，讓法學界的“主流派別”提筆聲討、主張廢除。
在刑法案例中，故意毀壞公私財物、故意傷害、故意殺人、聚眾鬥毆、涉醫違法、非法上訪、追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人、強拿硬要、公共場所起鬨鬧事等等，刑法中已經規定或者未作出規定的行為均有以“尋釁滋事罪”定罪處罰的案例。相比其他侵犯公民人身權利、民主權利、財產權利的犯罪，該罪的量刑起點相對較高，打擊的力度相對較大，相比一些暴力犯罪來講，如果能以該罪兜底，量刑起點相對較低，主觀脫罪的可能性較大，正是如此，“尋釁滋事罪”這個骨子裡流淌著“流氓血液”的罪名才會在刑事犯罪領域混的風生水起、無法無天，從一箇舊的大的“口袋罪”逐步演繹為一個新的大的“口袋罪”。
圖片來源：山西省高級人民法院微信公眾號2020年1月28日《因傳播謠言被刑拘！防控“新型冠狀病毒肺炎”可能涉及的相關罪名及裁判規則》一文。
二 編造、故意傳播虛假信息犯罪
嚴格來講，編造、故意傳播虛假信息犯罪是並非一個具體的罪名，而是包含所有編造、故意傳播虛假信息行為在內的罪名的一個統稱或簡稱。根據筆者的總結，主要涵蓋以下幾個罪名：誹謗罪、編造虛假恐怖信息罪、故意傳播虛假恐怖信息罪、編造虛假險情、疫情、災情、警情罪、故意傳播虛假險情、疫情、災情、警情罪。
而就是上述這些罪名，在司法實踐中，有的以本罪定罪處罰有的則以尋釁滋事罪定罪處罰。這究竟是為什麼呢？
三 尋釁滋事罪與上述諸罪的“江湖恩怨”
（一）尋釁滋事罪與誹謗罪
誹謗罪是指捏造並散佈虛構的事實，足以貶損他人人格，破壞名譽，情節嚴重的行為。根據該罪第3款可以得知，誹謗行為完全有可能在信息網絡上進行。編造行為包含了捏造，故意傳播包含了散佈行為。筆者認為編造足以貶損他人人格、破壞他人名譽的虛假個人信息並故意在信息網絡上傳播，情節嚴重的行為構成誹謗罪。
圖片來源：法信電腦版截屏，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法
或許大家還能記得當時一個較為典型的利用信息網絡侵害人身權益的典型案例：
“2012年5月19日，香港《蘋果日報》刊登一篇未經證實的關於內地影星章子怡的負面報道。2012年5月30日畢成功轉發並評論其於2012年3月31日發佈的微博。主要內容是，前述負面報道是“Miss F”組織實施的。2012年5月30日19：10，易賽德公司主辦的黔訊網新聞板塊之“娛樂資訊”刊登了《編劇曝章子怡被黑內幕，主謀范冰冰已無戲可拍》一文，以前述微博內容為基礎稱：“……知名編劇畢成功在其新浪微博上揭秘章子怡被黑內幕，稱范冰冰是幕後主謀。……” 之後，易賽德公司刊載的文章以及畢成功發表的微博被廣泛轉發、轉載，新浪、搜狐、騰訊、網易等各大門戶網站以及國內各知名報刊均進行了相關轉載及衍生性報道，致使網絡上出現了大量對於范冰冰的侮辱、攻擊性言論及評價。范冰冰起訴，請求易賽德公司和畢成功停止侵權、刪除微博信息、公開賠禮道歉並賠償精神撫慰金50萬元。畢成功則辯稱，“Miss F”指的是在美國電影《致命契約》中飾演“Clary Fray”的美國女演員莉莉?科林斯（Lily collins）”。
——摘自人民網2014年10月09日最高法公佈8起利用信息網絡侵害人身權益典型案例【5】《范冰冰與畢成功、貴州易賽徳公司侵犯名譽權案糾紛》。
該案在當時的法治環境下只能以民事案件草草結案。隨著互聯網科技的不斷升級，依託互聯網侵犯公民名譽、隱私的案件越來越多，造成的法律後果已經遠遠超出了民事法律能規制的範疇，很多行為已然觸犯了我國刑法，構成了刑事犯罪。為了淨化網絡環境、形成良好的網絡秩序最高人民法院、最高人民檢察院遂於2013年9月6日出臺《關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱網絡誹謗解釋），9月10日起施行。
那麼在什麼情況下構成誹謗罪又在什麼情況下構成尋釁滋事罪呢？
筆者認為，首先應當從該兩罪侵犯的客體來看，誹謗罪侵犯的客體是受害人的人格尊嚴、名譽權，屬於人身權利；而尋釁滋事罪保護的法益既有人身權利、財產權利也有社會管理秩序。其次，編造足以貶損他人人格、破壞他人名譽的虛假個人信息故意在信息網絡上傳播必須屬於情節嚴重的才能構成本罪。所謂情節嚴重，是指多次誹謗他人、造成他人人格、名譽嚴重損害、造成惡劣影響、致他人精神失常或自殘、自殺的情形。此種情形下應當以誹謗罪來定罪處罰，當然誹謗罪屬於告訴才處理的犯罪，是否構成該罪，很大程度上還依賴於被害人的告發。
但是如果利用信息網絡誹謗他人，或者組織、指使人員在信息網絡上誹謗他人，起鬨鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的結果的，但是應當綜合考慮網絡這一公共場所的重要程度、在線響應人數、所受影響的範圍與程度綜合判斷是否“造成公共場所秩序嚴重混亂”，此種情況下應當以尋釁滋事罪定罪處罰。
（二）尋釁滋事罪與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪
刑法第二百九十一條之一規定的“恐怖信息”為“爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等”。《最高人民法院關於審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條規定的“虛假恐怖信息”除刑法規定的上述三類恐怖威脅外，還包括“劫持航空器威脅、重大災情、重大疫情”等不真實的恐怖信息。重大疫情，如“非典”流行期間編造虛假“非典”疫情等。重大災情，如編造虛假“地震”信息等。
有人在網上“搞惡作劇”，編造某工廠經常有女工被強姦的虛假信息，致使該廠女工及周邊女性居民產生一定程度的心理恐慌。這類虛假信息也能使人們心理恐慌，但不具有爆炸威脅、生化威脅同等程度的恐怖性，不應以虛假恐怖信息犯罪論處。如果編造此類使人心理恐慌的信息，嚴重擾亂社會秩序的，可根據“兩高”《關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰。
2001年《刑法修正案（三）》新增第二百九十一條之一，即投放虛假危險物質罪與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。在這之前，編造、故意傳播虛假恐怖信息，一直是以尋釁滋事罪來定罪處罰的。
《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱防控疫情解釋）於2003年5月14日發佈，5月15日起施行，正值我國大陸非典疫情（SARS）的收尾階段。《防控疫情解釋》第十條規定了編造與突發傳染病疫情等災害有關的恐怖信息，或者明知是編造的此類恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂社會秩序的，以編造、故意傳播虛假恐怖信息罪定罪處罰。這也就是為什麼從2003年《防控疫情解釋》出臺之後編造、傳播與疫情有關的虛假恐怖信息的以編造、故意傳播虛假恐怖信息罪定罪處罰的原因了。
圖片來源：法信電腦版截屏，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理妨害預防、控制突發傳染
病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。
（三）尋釁滋事罪與編造、故意傳播虛假險情、疫情、災情、警情罪
隨著互聯網科技的進一步升級，人們在網絡上編造、傳播的信息內容已經超出了侵犯公民人身權利的範疇，開始逐步向公共領域、社會領域、國防領域等關係集體利益、國家利益的方向蔓延，為此2015年8月29日《刑法修正案（九）》新增了第二百九十一條之一的第二款，即我們現在比較熟悉的編造、故意傳播虛假的險情、疫情、災情、警情罪（簡稱編造、故意傳播虛假信息罪）。
實踐中，對傳播虛假的險情、疫情、災情、警情的犯罪，應注意區分明知是虛構或者編造的信息而傳播和因為誤聽、誤信而傳播的界限。有的情況信息真偽確實難以辨別，行為人主觀上認為是真實的信息而傳播；有的時候還存在被傳播的信息開始被闢謠，事後被證實為真的情況。根據上述規定，只有故意編造並且將自己編造的相關信息在網絡或其他媒體上傳播的行為，以及明知道是他人編造的信息而故意在網絡或其他媒體上傳播的，才構成犯罪。確實不知道相關信息為謠言而誤傳播的，不構成犯罪。
行文至此，筆者想到了最近看到的幾篇關於“網絡謠言定罪處罰”的帖子，其中印象比較深刻的一篇是山西省高級人民法院微信公眾號2020年1月28日《因傳播謠言被刑拘！防控“新型冠狀病毒肺炎”可能涉及的相關罪名及裁判規則》，另一篇是最高人民法院微信公眾於同日發佈的《治理有關新型肺炎的謠言問題，這篇文章說清楚了》，文中的相關觀點在此不予評論。
在“新型冠狀病毒感染肺炎疫情”這一特殊時期，討論關於編造、故意傳播虛假險情、疫情、災情、警情罪與尋釁滋事罪之間的關聯與適用，有助於正確引導公眾對特殊時期虛假謠言的識別與防控、有助於司法機關正確適用法律及司法解釋、有助於廣大法律職業共同體對該二罪名形成統一的認識。筆者認為：
1.刑法的各個罪名都有其保護的特定的法益，其打擊手段亦有其各自的涵射範圍，應當嚴格秉持罪刑法定原則、罪刑相適應原則，在保護人權與打擊犯罪的天平中合理權衡，拋卻主觀歸罪的慣性思維，逐步樹立無罪、罪輕的定罪量刑理念。
2.在疫情肆虐這一特殊的歷史時刻，編造虛假的疫情在信息網絡或其他媒體上傳播或者明知是虛假疫情信息，故意在信息網絡或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的，除應當根據《治安管理處罰法》進行行政處罰的行為之外，應當以編造、故意傳播虛假疫情罪定罪處罰。前文所述的太原萬柏林區警方的公告中，行為人傳播的是與疫情有關的交通管制的虛假信息，根據《防控疫情解釋》第十條第一款的解釋，編造與突發傳染病疫情等災害有關的恐怖信息，或者明知是編造的此類恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂社會秩序的，以編造、故意傳播虛假恐怖信息罪定罪處罰，那麼同理，編造與疫情有關的虛假信息，在信息網絡或者其他媒體上傳播或者明知是與疫情有關的虛假信息，故意在在信息網絡或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的，理應以編造、故意傳播虛假疫情罪來定罪處罰，而非尋釁滋事罪。
3.如果行為人編造虛假疫情以散發傳單、張貼大字報等方式傳播，除應當根據《治安管理處罰法》進行行政處罰的行為之外，造成嚴重後果或者嚴重擾亂社會秩序的，應當以編造、故意傳播虛假恐怖信息罪與尋釁滋事罪想象競合來酌情考慮，相比之下，尋釁滋事罪的最高刑期有了十年以下的限制，最終我們可以按照想象競合擇一重罪處罰的邏輯以編造、故意傳播虛假恐怖信息罪來定罪處罰。
4.尋釁滋事罪的實行行為不僅侵犯個人法益，而且侵犯社會法益並且該罪將情節惡劣、情節嚴重、造成嚴重混亂等設置為成立條件導致尋釁滋事罪的法定刑重於編造、故意傳播虛假信息罪的法定刑。在現行的刑法語境下，網絡並不是法外之地，相反網絡秩序現在已經成為司法實踐中最大的社會秩序，也就是說不排除一行為同時觸犯尋釁滋事罪與編造、故意傳播虛假險情、疫情、災情、警情罪，以想象競合犯從一重罪論處，當然，我們作為法律專業人士，在適用的過程中應當慎之又慎。
（四）虛假險情、疫情、災情、警情與虛假恐怖信息的界限
雖然編造、故意傳播虛假險情、疫情、災情、警情罪與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪都規定在《刑法》第二百九十一條之一當中，侵害的客體均為社會公共秩序，但從行為的內容及量刑的幅度來看，二者還是有很大的區別的。前者為虛假的險情、疫情、災情、警情，而後者為虛假恐怖信息。在司法實踐中，對於虛假信息與虛假恐怖信息的界分宜注意以下問題：
1.從編造、故意傳播的信息所涉內容進行界分。虛假恐怖信息的內容主要是與恐怖活動有關，具體為爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，即“行為人編造假的要發生的爆炸、生物化學物品洩漏、放射性物品洩漏以及使用生化、放射性武器等信息”。而與之不同，虛假的險情、疫情、災情、警情，其內容不涉及恐怖活動，而是與社會秩序直接相關，可能造成社會秩序混亂、社會恐慌。
2.從編造、傳播的信息所可能引發的後果進行界分。無論編造、故意傳播虛假恐怖信息，還是編造、故意傳播虛假的險情、疫情、災情、警情，都不會實際危害公共安全，主要是擾亂社會秩序，就此而言，兩種信息具有類似之處，這也是兩類犯罪規定在同一法條的原因所在。但是，如果細加區分的話，兩種信息可能引發的後果還是略有不同：虛假恐怖信息主要引發群眾對公共安全方面的恐慌，擔心爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖發生會危及不特定多數人的生命、健康、財產安全，此種情形下應當以編造、故意傳播虛假恐怖信息罪定罪處罰；而虛假信息主要引發群眾在社會秩序方面的恐慌，擔心險情、疫情、災情、警情會危及社會秩序，那麼在這種相對較輕的危害後果的情形下，應當以編造、故意傳播虛假的險情、疫情、災情警情罪來定罪處罰。
山西晉凱律師事務所 曹海龍
2020年2月2日
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