【案例】 劉男和黃女微信“搖一搖”認識，聊得甚歡，相約於黃女租住的賓館。完事後，劉男看到黃女的手機比自己更新款。於是就產生了據為已有想法，就跟黃女說：“你這手機好漂亮，我也想買一個，但是不知道性能怎麼樣，能不能借我試用一下？”黃女看著眼前的帥男，一臉忠厚相，也不象壞人，就答應了。二人就互換手機卡後，一起下樓吃飯。飯後一起散步，散步過程中，劉男就藉口上廁所，結果黃女左等右等，一直等不到人，電話也關機了。黃女報警，很快劉男的就被抓了，經鑑定，手機價值人民幣6000元。
本案，劉男與黃女相約，行男女之事，無法被刑法所評價，有刑法意義的是“劉男藉口上廁所拿走手機的行為。”實踐中，存在爭議，有的認為劉男涉嫌詐騙罪，也有的認為劉男涉嫌盜竊罪，筆者同意後一種觀點，認為劉男涉嫌盜竊罪。
我國刑法關於盜竊罪的規定
《刑法》第二百六十四條【盜竊罪】盜竊公私財物，數額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶凶器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。
盜竊是破壞佔有的犯罪，即將他人佔有財物非法據為已有的犯罪。認定盜竊罪時，首先也是最關鍵的一點就是看財物歸誰佔有，佔有既包括現實佔有，也包括觀念上佔有，如將手機裝在口袋裡、握在手裡或放在不遠處處於自已控制之下的物品等，為現實佔有。如放在樓道內的自行車等為觀念上的佔有，即權利人雖然不是現實佔有，但從人的觀念上，該物品是有權利人的，再如放在車裡的錢包，雖然權利人不在車上，但仍在觀念上佔有車內的一切物品，沒有人會認為處於此狀態的物品為無主物。
劉男涉嫌盜竊罪
本案，黃女的手機借給劉男試用，兩人一起散步時，該手機仍處於黃女的控制之下，即仍歸黃女佔有，劉男以上廁所為由逃走，改變了手機的佔有關係，將本由黃某佔有手機非法據為已有，經鑑定價值價值6000元，符合盜竊罪數額較大的要求，因此，劉男涉嫌盜竊罪。
劉男不構成詐騙罪
《刑法》第二百六十六條【詐騙罪】詐騙公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。本法另有規定的，依照規定。
詐騙罪的基本行為模式為：行為人虛構事實或隱瞞真相、以被害人實施欺騙或維持被害人的錯誤、被害人基於欺騙而陷入錯誤認識、被害人基於錯誤認識自願交付財物於行為人、行為人取得財物、被害人遭受財產損失。
本案，從表面來看，劉某存在騙的行為，但不能說一有騙的行為，就認定為詐騙行為，構成詐騙罪在客觀上要符合詐騙罪的因果發展進程。本案中，認定劉男不構成詐騙罪的關鍵在於：黃女並沒有基於劉某的欺騙自願交付手機於劉某，換言之，在劉男改變手機佔有關係前，手機一直處於黃女的控制之下，黃女失去對手機的佔有（或控制），恰是劉男改變佔有關係的結果。
<strong>結語：實踐中大量盜竊行不都伴有騙的手段，如果只有存在騙的行為，一概認定為詐騙罪，那盜竊罪幾乎就沒有存在空間，區分盜竊罪與詐騙罪的關鍵在於，被害人是否基於欺騙而自願交付財物於行為人。劉男確實是一個缺乏操守之徒，在得到黃某性付出，還盜竊人家的財物，最終將自已送進監獄，也是咎由自取，同時，黃女為作女性也不檢點，既被騙色又被騙財，也不值得同情。
閱讀更多 身邊的刑法 的文章
