自人社部发明电[2020]5号《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》发布以来， 稳定劳动关系成为各级政府的重要工作内容。这几日先后接到几家企业咨询，了解到了部分中小企业，特别是劳动密集型企业所面临的重大困难，上游客户不开门，下游客户门不开，甚至已经出现因强令停工后待到复工批准时，发现原有客户已经流失了的情形，给中小企业重重一击。个别员工甚至认为在疫情期间，企业不得解雇如下因疫情受到影响不能上班的任何员工，即
新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工。特别需要注意的是：人社部仅限制用人单位对前述人员不得依据《劳动合同法》第四十条的劳动者无过错情形和第四十一条裁员理由解除劳动关系。 如果包括因疫情原因不能上班在内的劳动者出现较大过错或者企业家对公司进行清算时，了断劳动关系不存在法律政策障碍。为此，特梳理此疫情期间，中小企业可以了断劳动关系的二十种情形，供处于困境的中小企业家们参考。//
一、与劳动者协商一致
//
阐释：意思自治是法律所倡导的最高准则。不管在该次疫情中，染病还是没有染病，被隔离了还是宅在家中，企业都可以同员工协商一致，解除劳动合同。
是否支付经济补偿金：用人单位提出解除劳动合同应支付。
//
二、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的
//
阐释：被染新型冠状病毒肺炎的劳动者是否符合录用条件取决于用人单位在招聘时发布的招录条件。根据现行法律规定，在试用期内解除劳动合同，用人单位需要有正当的理由，并提前三天以书面形式送达解除通知书。在疫情期间，可以采用微信送达并保存证据。其中，正当性理由应该理解为“可归责于劳动者的原因”。按照人社部意见，如果患了新型冠状病毒肺炎的劳动者，在隔离治疗期间后不能从事原工作了，若新型肺炎治疗超过三个月了，此时，应适用时效中止制度，若试用期满后该染病劳动者不能胜任工作，用人单位则可解除劳动合同。
不管生病不生病，只要不能胜任工作，企业就享有解雇的权利。当然，若在医疗期内的，从情理法角度看，都不能解除劳动合同。但是，医疗期满，仍不能胜任或参与工作的，企业可以解除劳动合同。
是否支付经济补偿金：不支付。
//
三、劳动者严重违反用人单位的规章制度的
//
参阅：疫情之中的劳动法之七：制定企业内部规章制度的十五个重大问题，如下图所示（法谷法律服务微信公众号，2020年1月11日）
若企业因此遭受重大损失的，还可能向劳动者主张赔偿（特别注意：各地法院司法意见不完全一样）。
是否支付经济补偿金：不支付。
//
四、劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的
//
阐释：惩恶扬善是法律重要任务。对恶性的维护必然遭受恶性结果。在疫情之下，劳动者和用人单位本应同舟共济，响应政府号召，共渡难关。但也不排除在疫情之前就有劳动者吃里扒外，例如将公司本来的业务推荐给公司竞争者，并从中获得好处，或者同竞争对手串通坑害自己的用人单位并造成重大损害的。这样的劳动者即使在疫情期间因染病被隔离，用人单位仍然可以解除劳动合同。因此，在疫情爆发之前，疫情防控过程中乃至疫情结束后，出现严重失职（主主观上有重大过失），营私舞弊（主观上故意），给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。
若企业因此遭受重大损失的，还可能向劳动者主张赔偿（特别注意：各地法院司法意见不完全一样）。是否支付经济补偿金：不支付。
//
五、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的
//
阐释：在疫情期间，用人单位本身面临诸多难题。例如，用人单位采取在家办公，这可能给某些员工提供了更多的自由空间。针对采取网上办公或者居家办公的人，企业需要以工作任务为导向，弱化过程管理，强化工作结果。如果某一劳动者脚踏两只船，身在曹营心在心在汉，又不能完成本单位任务，并造成严重影响的。或者经用人单位提出，拒不改正的，那么用人单位最好解聘这样的劳动者，以防后续风险。
若企业因此遭受重大损失的，还可能向劳动者主张赔偿（特别注意：各地法院司法意见不完全一样）。是否支付经济补偿金：不支付。
//
六、劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
//
阐释：反欺诈是基于诚实信用原则的衍生必然逻辑。此项所限的时间是在订立或者变更劳动合同时。欺诈的内容要同岗位工作相联系。若同劳动者工作岗位，履职行为没有关系的欺诈，用人单位不得以此为由解除劳动合同。在疫情期间，个别员工可能假借诸如交通阻断，社区要求在家自行隔离14天等故意不上班或者在管制措施解除后，找其他借口不复工，或以其他非正当理由拒绝返岗的，企业可按照欺诈解除劳动合同。
若企业因此遭受重大损失的，还可能向劳动者主张赔偿（特别注意：各地法院司法意见不完全一样）。是否支付经济补偿金：不支付。
//
七、劳动者被依法追究刑事责任的;
//
阐释：自此疫情防控期间，出现了诸多难以置信的行为。例如某地青年对过往行人吐口水，电梯中的中年妇女对电梯吐口水等行为。更有甚者，劳动者因拒绝接受有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防控制措施构成以危险方法危害公共安全罪、妨害公务罪等刑事犯罪。若出现此情形，则用人单位可以解除劳动合同。
特别注意：行政拘留不属于刑事责任类型。用人单位除非在规章制度中特别将行政拘留列为严重违反内部规章制度情形，否则不得因此解除劳动合同（参阅：劳动者被行政拘留，用人单位能否解除劳动合同？法谷法律服务微信公众号，2019年11月09日；疫情之中的劳动法之七：制定企业内部规章制度的十五个重大问题，法谷法律服务微信公众号，2020年1月11日）。
若企业因此遭受重大损失的，还可能向劳动者主张赔偿（特别注意：各地法院司法意见不完全一样）。是否支付经济补偿金：不支付。
//
八、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
//
阐释：本次疫情之后，因染新型冠状病毒肺炎在医疗期满后不能从事原来工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同。但是，如果用人单位没有其他工作岗位可提供，那么同样可以解除劳动合同。
如果原本就在医院看病，那么若又不幸在医院感染新型冠状病毒肺炎，则一般医疗期为12个月，最长医疗期不得超过24个月。
特别注意：如果用人单位没有提前一个月书面通知劳动者，那么还需要支付相当于劳动者本人一个月工资的代通知金。
是否支付经济补偿金：要支付。
//
九、试用期满后，用人单位发现劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的
//
阐释：在本次疫情之前，经过试用期考察，被合格录用的员工（包括因染病治疗满医疗期后）不能胜任工作的，用人单位需要对员工培训。在此次疫情爆发后，国务院相关部门和地方政府及相关部门出台了线上培训并提供了相应的优惠措施。若企业参与一些满足特定优惠政策的培训，按照相关政策该培训费用还可抵扣企业所得税。如果对员工培训后，员工还不能胜任工作，则用人单位可以解除劳动合同。
但是，如果企业采取不培训员工，而是采取调整工作岗位的方式，员工仍然不能胜任新工作岗位的，用人单位也可以解除劳动合同。
是否支付经济补偿金：不支付。
//
十、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的;
//
阐释：对非感染新型冠状病毒肺炎被隔离，或者非在观察期内的的员工，用人单位仍然可依据此解除劳动合同。
特别注意：人社部发明电[2020]5号明确对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动 的企业职工，用人单位不得依据《劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同。但是，如果通过协商劳资双方达成一致意见，仍可以解除劳动合同。例如，用人单位给因染新冠状肺炎的劳动者一笔补偿费用，只要劳动者愿意，仍可以解除劳动合同。
是否支付经济补偿金：要支付。
//
十一、用人单位依照企业破产法规定进行重整的
//
阐释：除人社部发明电[2020]5号所确定特别保护对象外，用人单位仍然可依据此启动裁员程序，解除劳动合同。
特别注意：人社部发明电[2020]5号明确对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动 的企业职工，用人单位不得依据《劳动合同法》第四十一条规定解除。但如果通过协商劳资双方达成一致意见，仍可以解除劳动合同。例如，用人单位给因染新冠状肺炎的劳动者一笔补偿费用，只要劳动者愿意，仍可以解除劳动合同。
是否支付经济补偿金：要支付。
//
十二、用人单位生产经营发生严重困难的
//
阐释：同十一。
是否支付经济补偿金：要支付。
//
十三、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;
//
阐释：同十一。
是否支付经济补偿金：要支付。
//
十四、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
//
阐释：同十一。
是否支付经济补偿金：要支付。
//
十五，严重违背公序良俗，道德品质败坏，超出一般民众能够忍受的底线的行为。
//
阐释：尽管《劳动合同法》和《劳动合同实施条例》中没有专门列明该情形，《劳动合同法》第三条规定了诚实信用原则，在司法实践中，出现了“用给员工盛饭的菜盆洗月经期内裤”案，法院支持了用人单位解除劳动合同的正当性。
人社部发明电[2020]5号明确对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工给予了特别的保护。但是，若该类员工严重违背公序良俗，道德品质败坏，超出一般民众能够忍受的底线的行为仍可以解除劳动合同。
//
十六、劳动合同期满的
//
阐释：除人社部发明电[2020]5号所确定特别保护对象外，若用人单位维持或者提高有利于劳动者条件而因劳动者原因不愿意继续签订合同的，劳动合同终止。此时，用人单位不支付经济补偿金。若治疗或隔离期满，如果因用人单位原因不愿意继续签订劳动合同的，应该支付经济补偿金给劳动者。
特别注意：人社部发明电[2020]5号明确对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，并导致劳动合同期满的，劳动合同并不因《劳动合同法》第四十三条规定而终止，要顺延至医疗期或者隔离期结束。但如果通过协商，劳资双方达成一致意见，仍可以了断劳动合同。
//
十七、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的
//
阐释：劳动合同终止，不分员工是否处于染病治疗或者隔离状态。用人单位要及时协助劳动者办理相关退休手续。
是否支付经济补偿金：不支付。
//
十八、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的
//
阐释：劳动合同终止，不分员工是否处于染病治疗或者隔离状态。
是否支付经济补偿金：不支付。
//
十九、用人单位被依法宣告破产的
//
阐释：劳动合同终止，不分员工是否处于染病治疗或者隔离状态，劳动关系消灭。但是，基于劳动关系稳定的需要，法院在疫情期间受理的可能性不大。
是否支付经济补偿金：支付。
//
二十、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
//
阐释：不论员工是否因感染新型冠状病毒肺炎处于治疗或者隔离状态，劳动合同仍可终止。在本次疫情中，如果用人单位染病的员工较多，或者因疫情管控原因导致不能上班的，个别企业很可能做出决定提前解散行为。这一点对员工可能不利，但也属无奈之举。
是否支付经济补偿金：支付。
结语
不要把劳动者想象的太坏，劳动者也是通情达理的。我相信灵活的政策措施都会被正常人接受的。
有此为证：“别说我出了一个馊主意：今天我接到一位企业人事的反馈，说我的建议被他们企业采纳了，职工反映总体良好，我听了很欣慰。几天前她曾经来找过我，说他们企业为甲方提供保洁、保安等服务。员工的工资都是事先与甲方签好合同的，现在上海规定2月3号到2月7号工作的要安排调休或支付加班费，但他们无法安排调休，甲方也不会答应支付工资差额，按规定也无法抵充年休假等，怎么办？无奈之下，我出了一个主意，就是把调休化整为零，让员工每天早退一个小时来折抵休息日。结果他们企业采纳了此方案，员工也普遍可以接受，有的还很满意，说这样可以回去早点回家孩子，求之不得。当然这只是个案，可能不适用于所有企业，但毕竟也是众多与员工协商办法之一，是特殊时期的特殊办法之一，对吧？”（某资深劳动法专家）
本文由法谷团队综合整理
任何人的发声，都可能被关注
我们的思想，终将被时代记录
閱讀更多 法谷法律服務 的文章
