警車
作者簡介：朱桐輝，南開大學法學院副教授，法學博士，碩士生導師。
據自己與研究生們一起的有限的間接研習所得，分析美國警察對周立波汽車的搜查問題，需分日常盤查（攔阻與拍觸，stop and frisk，stop and pat down）；搜查、扣押（search and seize）；經同意的搜查不成立後，可否返回盤查，汽車可無令狀搜查而主張槍與毒會被“必然發現”而仍採信三大層次。而評價該案，則有六個關鍵點。
一、需令狀才能搜查，其實有很多例外，周立波案正符此情
根據美國憲法第四修正案及相關判例，美國警察搜查、扣押、逮捕，需有（1）“高可能的理由”（probable cause）[1]、（2）範圍明確的令狀，這兩大實體與程序要件，以保護公民的財產、人身及隱私。
但有很多例外：特殊情況下，可在滿足第一要件情況下，無令狀搜查、扣押。需注意的是，第一要件——“高可能的理由”，要求還是很高的，有對166名聯邦法官訪談的實證研究，說要到45.78%正確率。[2]而從其要顯著高於警察盤查時需有的“合理懷疑”（reasonable suspicion），也可見其高要求性與嚴格性。
這些無令狀搜查、扣押，包括（1）汽車搜查，（2）經同意的搜查，（3）緊急搜查，（4）逮捕時的附帶搜查，（5）逮捕、搜查時，對“目力所及”（plain view）的違禁品、證據的直接扣押。
涉及周立波案的例外是，警察（1）可能有權進行無令狀的“汽車搜查”、（2）“經同意搜查”。
二、警察合法截停周的汽車盤問時，發現有槍套，其實就可以根據盤查權，檢查汽車中可能藏武器的區域，而不必徵詢周的同意再搜查
尤其值得注意的是，和中國警察一樣，美國警察也並不只能在“高可能的理由”下搜查、檢查汽車。根據著名的1968年Terry v. Ohio判決，警察有“合理懷疑”，就可以截停、攔阻（stop）、檢查（pat down）非正常狀態的汽車。這也被稱為Terry型搜查。周立波案其實完全符合的是這種情形。
警察先發現周立波可能在開車打電話、後發現其車蛇行，這兩點中的任何一點，足以讓檢察截停其汽車進行盤問。[3]雖然後來辯護律師用所謂周的通話記錄，讓我們對其是否打了電話，產生了合理懷疑。[4]
盤問周的過程中，警察看見了槍套，據上述判例確立的盤查權的範圍，警察其實有權直接展開以找槍目標的搜查，而不必經周或翻譯的同意再搜查。
有一非常相似的Terry型盤查的聯邦最高法院判例，支持著美國警察的這一權力：
在1983年Michigan v. Long中，聯邦最高院將警察進行此類盤查時對人的“拍觸”適用到了汽車。此案警察發現駕駛人夜間超速且蛇行，將車攔下盤查。駕駛人下車到車後方與警察見面。警察要求看駕駛證，當駕駛人走向未關的車門時，警察跟隨其後發現，其駕駛座的踏板位置有一獵刀，便對駕駛人身體拍觸，未發現武器。另一警察以手電筒照看汽車是否有武器，發現前方乘客座椅臂下有一物，但不能辨識為何物，便進入汽車將椅臂上舉，發現一打開的袋子內含大麻。
本案警察對汽車並沒有“高可能的理由”，因此不能適用汽車例外而進行較為徹底的搜查（full-blown searches）。因此，本案警察行為是否合法，便值得討論。
聯邦最高院最終判決本案警察行為合法，認為當警察攔阻汽車、短暫留置駕駛人時，形勢對警察充滿危險，如警察合理的相信嫌疑犯具有危險性，且可能立即取得武器時，警察對車內駕駛人立即可控且可能放置或隱藏武器的區域，可以進行為發現武器而進行的搜查。[5]
張元洪律師非常細緻、層次分明的文章還指出，警察截停汽車的判例依據，還有1975年的People v.Cantor,以及2001年的People v.Robinson.[6]
但本案特殊的地方還有，警察經周的翻譯同意搜查汽車後並未搜到手槍，於是再次詢問是否可以搜揹包。翻譯點頭後，警察從揹包裡搜出了槍和毒品。而盤查式檢查，是否可以為發現武器而搜查駕駛人及乘客的揹包，恐怕是否定的。這一環節，可能只能用經同意的搜查這一程序路徑，進行即時性的無令狀搜查。
三、警察盤問中發現槍套時，其實也存在一些據“汽車例外”進行無令狀的徹底搜查的可能性
聯邦最高法院早在1925年的Carroll v. U.S.中，就創設了，對汽車只需“高可能性理由”，即可無令狀搜查的“汽車例外”（automobile exception）。其理由在於，汽車具有機動性、會造成緊急狀況，如果此時要求警察申請令狀，汽車可能逃離現場，不切實際。
在1970年的Chamber v. Maroney 案中，更明確了，已被開回警察局只是具有“潛在機動性”的汽車，警察也可憑藉“高可能的理由”進行無令狀搜查。
1967年，美國搜查規制重點從財產權擴展至隱私權的著名的Katz v. U.S確立後，聯邦最高院對“汽車例外”的正當性論證，還通過1973年的Cady v.Dombrowski、1974年的Cardwell v. Lewis、1985年的California v. Carney，增加了因為汽車駕駛人具有“較少隱私期待”，所以警察可在“高可能的理由”下無令狀搜查汽車的內容。[7]
那麼，警察發現周立波開車蛇行，並可能打電話，後又發現槍套，這些是否足以支持“高可能的理由”而進行無令狀的汽車搜查呢？就現有媒體轉述的情節看，不夠的可能性更大，夠的可能性也有。
但是，本案警察放棄了冒險而選擇了經同意的無令狀搜查這一程序路徑。最終卻導致，因為周立波本人不懂英語，當時是否同意，因為是經翻譯表達的，所以值得質疑，而被確定為非法搜查，證據被排除。
雖然，在最後，警察的勝利果實不幸地被剝奪了，但這樣恪守程序、考慮法官評價的警察，依然值得尊敬。
但也不排除本案警察是有先後手的：先選擇經同意搜查的路徑，如果遭到拒絕，再啟動為發現武器的盤查程序進行汽車檢查或者是冒險用“汽車例外”進行更為徹底的搜查。但問題出在了，警察以為已通過周的翻譯得到了周的同意。
最後，要說的是，如果警察可以依據汽車例外而搜查汽車，那麼，根據聯邦最高法院判決的1982年U.S. v. Ross及1991年California v. Acevedo，警察是有權對汽車內“高可能性”藏有違禁品的箱包容器，進行搜查的。因此，依然存在不經同意繼續搜查揹包，是合法的可能的。[8]
四、經同意的搜查不成立後，可否返回盤查式檢查、對汽車可無令狀搜查而主張槍支、毒品會被“必然發現”，而依然採信呢？
其實，我擅自猜測，本案警察只是為了保險而選擇了經同意搜查的程序路徑。那麼，如果本案法官發現，警察其實是有權適用“汽車例外”、進行合法的無令狀搜查的話，那麼，搜查、扣押所得的手槍及兩袋冰毒，是否可以不排除呢？
同樣，如果法官看到了，本案警察其實是有權進行盤查下的搜車的，但警察卻因為選擇了經同意搜查的路徑，導致了證據非法，那麼法官是否可以據此選擇，即使周不同意，警察進行這一盤查式檢查也能“必然發現”槍及毒，而不排除呢？
這其實就成為了本案值得分析的重要關鍵點之一。這裡嘗試分析下：
首先，非法證據排除的例外適用，確有“必然發現”發現的例外，但其似乎是建立在其他偵查主體能合法地“必然發現”非法證據的基礎上的。本案似乎不能適用這一例外。
其次，本案警察發現了槍套後，本來是有三條程序路徑選擇的——盤查、汽車例外、經同意搜查，但既然選擇了經同意搜查來正當、合法自己的無令狀搜查，那麼，是不是就需遵循“上船容易下船難”原則或者叫“不得反悔與反覆”的原則？[9]
總之，這點我現在沒有答案，可能很值得討論，但也可能一句話、一個原則就能解決而無需討論。請各位同仁（吳宏耀、魏曉娜、劉方權、郭爍、蘭榮傑、遊小琴、秦宗文、林喜芬、李訓虎、劉磊、向燕、殷池、高原、Ira、Aaron、Allen、張洪元律師等）多指教。
五、法官認為警察的同意取得值得質疑，真的是本案法官初步同意證據違法、進而建議撤案的唯一原因嗎？
有限的媒體轉述及周立波的微博，還轉述了一個重要細節：“DNA及指紋的多次鑑定結果使得法官確信車內的槍和毒與周立波無關。”我想，這恐怕對法官的心證，影響不少。
另外，似有傳聞，警察是接到舉報說有駕駛人在打電話和蛇行，才去執法的。那麼舉報者的身份問題、翻譯可能失信的問題、再結合上述的鑑定結果，就更不能排除兩袋冰毒和手槍，不屬於周的可能性。
因此，即使在案情獲知有限的情況下，我們可以認為，本案即使是程序正義的“勝利”，那也不是純粹程序正義的“勝利”，而是不完全程序正義的“勝利”。質言之，美國程序正義和非法證據排除起主導作用的案例是很多，但本案可能不是。[10]
總結下，本案的六大關鍵點是：（1）警察是否有權截停，（2）是否有權盤查式檢查，（3）是否有權適用汽車例外，對汽車及揹包無證搜查，（4）周當時是否自願同意了搜車和搜包，（5）是否可以適用“必然發現”的例外而不排除，（6）證據排除與實體結果存疑，是否有關聯？
最後，我想說的是，DNA與指紋鑑定結果是怎麼證否手槍和冰毒與周立波有關的，我挺好奇的。其實鑑定結果顯示指紋和DNA不是周的，只能說讓我們對槍和毒屬於周，有了合理懷疑，但並不意味著揹包裡的這些東西，就不是他持有的。
真相是什麼，現在還真不好判斷。但我們能確信的是，現在美國的法官，已根據不能“排除合理懷疑”，對此間接地作出了價值上及法律上的抉擇。
免責申明：本案事實來自媒體轉述，具體事實請以法庭認定為準。本文分析，完全是作為美國刑事訴訟法愛好者的學習之作，謬誤會很多，請多參閱權威專家、留美博士、專業美國法律師的分析。
[1] probable cause，更多翻譯為“相當理由”、“合理根據”。我覺得這些不足以反映其證明標準其實是很高的，也與盤查時較低的實質條件——“合理懷疑”，區分不明顯。
[2] 王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京大學出版社2014年版，第59頁。
[3] 對於紐約州警察發現駕駛人打電話、手捧電子設備、看手機時，能否截停，及兩者間的界限，以及本案的許多關節點，香港張元洪律師有細緻全面的分析。見張元洪：“淺析周立波案”，微信公眾號“香港法律專欄與實務”。
[4] 當然，控方對這一合理懷疑（reasonable doublet）再稍加調查，是有可能排除掉的。因為作為身在紐約的周立波，不排除有兩個電話的可能。也不排除當時周立波是在看微信、微信語音聊天及通話等可能。而這些行為也可能構成紐約州警察對其合法截停的理由。參見前引張元洪律師文章。
[5] 王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京大學出版社2014年版，第210—211頁。
[6] 張元洪：“淺析周立波案”，微信公眾號“香港法律專欄與實務”。
[7] 德雷斯勒、邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解》，吳宏耀譯，北京大學出版社2009年版，第221—229頁。
[8] 德雷斯勒、邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解》，吳宏耀譯，北京大學出版社2009年版，第235—240頁。但需注意的是，前引張元洪律師的文章說，紐約州不適用汽車可不用搜查令狀的例外。
[9] 當然，如前所言，盤查式檢查路徑是無法給本案的揹包搜查提供正當合法依據的。
[10] 提醒這一細節，並持類似觀點的文章，可見湯華東、劉曉明：“周立波或被無罪釋放，真的是因為警察搜車違法嗎？”，微信公眾號“智合法律新媒體”。
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