股權代持是企業進行股權激勵時經常運用的一種持股形式，也時常有客戶諮詢股權代持的相關問題，今天我們就聊聊這個話題。我們先看這樣一個案例。
王仁與好友詹志共同投資成立一家小額貸款公司，因詹志資金不足，王仁便替詹志出資 500 萬成立了公司，兩人約定詹志於三個月後償還王仁出資款，可三個月過去了，詹志仍然無錢出資。為了簡化股東變更手續，兩人便協商一致簽訂了《股權代持協議》，約定王仁實際出資的 500 萬元所佔公司 10% 的股份由詹志代持，實際出資人是王仁，工商登記股東為詹志，持股比例為 10%。
可王仁做夢也沒想到，突然一天這 10% 的股份被法院查封了，且馬上面臨被拍賣的風險。經過了解得知，詹志對外有借款，債權人將詹志起訴到了法院，債權人查詢得知，詹志在小貸公司還有 10%（500萬元）的股份，於是便保全了詹志在小貸公司的 10% 股份。王仁這下子明白了，由於自己的股權登記在詹志名下，從外表看，這是詹志的股權，債權人便將依據工商登記將這 10% 股權給查封了。無奈，王仁向法院提出了執行異議之訴……
通過這個案例我們知道，由於股權代持容易引起法律及利益糾紛，無論是企業上市還是新三板掛牌，股權代持都會被證監會叫停。證監會也明確規定了企業上市時要股權清晰，控股股東和受控股股東所持有的發行人的股權不存在權屬糾紛等……可見，股權代持在一定範圍內是受到限制的。
但是，法律對非上市企業股權代持問題並未做出較多規定，且最高人民法院司法解釋也原則上認可了股權代持協議的法律效力，因此，實務中，對非上市企業採用股權代持的方式持有公司股權司空見慣。
如同上面這個案例一樣，由於實際出資人王仁（隱名股東）與工商登記股東詹志（顯名股東）並不一致，所以兩人由於股權代持而產生風險就不可避免了。
►根據長期的服務實踐，我們歸納瞭如下常見的三大風險點及防範措施與大家分享：
風險一、股權代持協議被否定
公司法司法解釋三明確了代持協議的合法性，但也明確了存在合同法第五十二條情形時，會被認定為無效。這些情形包括：公務人員違反《公務員法》，以股權代持的形式經商的；外商為規避准入規定，由境內企業或個人以股權代持的形式投資企業的；隱名股東規避法律的禁止性規定，採用股權代持的形式由顯名股東對某企業進行投資的……上述情形，股權代持因違反了法律的強制性規定將被認定為無效。
風險二、實際投資人（隱名股東）無法向公司主張權益
實踐中，採用股權代持的形式常見於企業對高管或核心技術人員進行股權激勵，核心大股東從操作簡便等方面考慮，往往將高管的股權由自己或自己指定人員代持，不進行工商登記，待時機成熟時，再行登記變更。此時，企業往往會明確高管（隱名股東）僅享有股權收益權，而不享有公司法意義上的股東權利。同時，法律又僅明確了依照股權代持協議保護實際投資人（隱名股東）的財產收益權，並未明確實際投資人的股東地位及股東權益問題。
可見，當顯名股東與隱名股東產生糾紛時，隱名股東僅能依據股權代持協議通過顯名股東主張權益，而不能直接向公司主張相應股東權利。所以，股權代持的風險之一，就是實際投資人（隱名股東）無法向公司主張股東權益。
風險三、實際投資人（隱名股東）權益遭侵害
我們知道，實際投資人（隱名股東）與工商登記股東（顯名股東）之間是委託與被委託的法律關係。實際投資人隱於幕後，由顯名股東以被委託人的名義行使股東權利，在這種股權結構下，登記於顯名股東名下的股份將被視為法律意義上顯名股東的財產，一旦發生爭議或顯名股東見利忘義，顯名股東或將違反協議約定，徑自行使股東權利，對實際投資人（隱名股東）造成一定的損害。
此外，法律並未明確隱名股東能否以實際投資人的名義對抗第三人對顯名股東名下股份的追索，如：顯名股東如遭受第三人財產追索時，登記其名下的股份或將遭受法院查封、拍賣等。此時，隱名股東僅能通過股權代持協議的約定，向顯名股東主張相關權利。這也是股權代持中常見的風險之一。
►清晰了上述股權代持的風險後，我們可針對性的採取如下措施防範上述風險：
措施一、審慎識別股權代持協議的各方主體
我們發現，股權代持協議被認定為無效主要來自於法律的強制性規定，所以，股權代持協議簽訂的各方應識別簽約主體的身份，避免因身份不合規而導致股權代持協議無效，亦應避免股權代持行為的不合法性導致股權代持協議的無效。
措施二、股權代持協議要及時披露
為避免因實際投資人（隱名股東）的法律地位不能有效得到保護，股權代持協議簽訂後，我們建議隱名股東一方可及時向股東會披露股權代持，如有可能，爭取股東會出具同意顯名股東向隱名股東轉讓股權並放棄優先購買權的書面聲明。
措施三、通過協議條款限定顯名股東的權
隱名股東的財產風險主要來自於顯名股東濫用股東權利，及遭受第三人對顯名股東的追索。因此在簽訂股權代持協議時，要注意三個協議條款的擬定：
1、在股權代持協議中，明確顯名股東享有的股東權利，並強調上述權利必須經隱名股東書面授權方能行使，如有可能，將上述書面授權告知股東會；
2、股權代持協議中，明確將顯名股東的股權財產權排除在外，避免顯名股東因死亡、離婚、股權被執行等事由發生時，給隱名股東陷入到財產追索的泥淖中難以抽身；
3、股權代持協議要約定違約責任。對顯名股東惡意損害實際投資人（隱名股東）權益的行為，要明確違約責任，這樣可以對顯名股東起到一定的警示作用，避免顯名股東肆無忌憚濫用股東權利給實際投資人（隱名股東）造成損害。
股權代持是一把雙刃劍，其利弊見仁見智，如何完美的運用股權代持，使股權激勵的效果達到最大化，才是我們關注股權代持這一話題的意義所在。
你的企業是否也遇到過股權代持的問題，又是如何解決的？大家可以在底部留言區進行分享。
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