08.31 投标保证金到底保什么

案例：某招标项目，因招标人原因最终未与中标人签订合同。

问题：

1.中标人可否要求招标人双倍返还投标保证金？

2.除投标保证金外，中标人可否要求招标人承担其他损失？

根据《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》 {国办发〔2016〕49号}规定可知，对建筑业企业在工程建设中，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消，同时，推行银行保函制度的投标保证金缴纳方式，且在各区域实施过程中，部分地区甚至推出了投标保证保险的投标保证金缴纳方式。

一、投标保证金缴纳方式的改变并非价值转向

在此，暂不讨论采取银行保函或投标保证保险的保证金缴纳方式之利弊，乃至其所存在的姑息养“串标”、“投标造假”等“奸”之嫌。本文将针对投标保证金之性质进行分析。纵使国家推行了银行保函或投标保证保险等方式以实现保证金的缴纳，讨论投标保证金仍具有现实意义和理论价值。

时代虽变迁，社会虽变革，但其内在的机理和精神，以及制度的内在逻辑是不会轻易剧变或颠覆的，总是遵循万事万物发展的客观规律，随之暗流涌动、静默发展，达到量变与质变的统一。

因此，无论缴纳投标保证金的方式如何变迁，但投标保证金制度的内在生命和构造机理及立法构造逻辑是不会轻易转变或异化的。

二、相异观点：争鸣与真理

有关投标保证金的性质，存在不同的观点，争议较大的无非为“定金”与“让与担保”两大观点。

定金

持定金观点的人士认为，投标保证金的目的就是保证投标人严格遵循《招标投标法》《招标投标法实施条例》及《招标文件》等规定，参与投标活动，待中标后积极与招标人签订合同的保障。

从交易经验法则论，收取一定量的投标保证金，至少可将缺乏诚意或是心存侥幸的投机者排除在外，从而筛除那些“只爱热闹，不愿出钱”的“捣蛋群体”。

正是基于以上，持该观点的人士认为，投标保证金与《担保法》规定的“定金”不正一致吗？“定金”不也是对债务履行的担保，投标保证金也是对投标行为的担保吗？而且“部分学者和司法实践案例认为投标保证金归属于定金一类。”

让与担保

有人认为，投标保证金与让与担保较为吻合。

虽然我国现行法律没有规定让与担保，但现实中，让与担保现象比比皆是。以民间借贷为例，借款人为使出借人相信自己有能力偿还借款，通常将其个人名下的不动产或动产通过买卖方式变更过户至出借人名下，待发生双方约定条件时，以“赎回”的方式偿还借款，以此为个人借款提供担保。

什么是让与担保呢？台湾学者谢在全先生认为，“让与担保系指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之财产权移转于担保权人，而使担保权人的就该标的物受偿之非典型担保。” “让与担保起源甚古，最早应可溯源至罗马法上之信托。而考诸担保物权之发展，其轨迹应是自移转标的物所有权为担保，演变至仅移转标的物之占有，但不移转所有权为担保之占有质，再进化为标的物所有权与占有均不移转，而仅取得具有担保作用之权利为担保之不占有质……”有人认为，“我国现行的《招标投标法》没有对投标担保作出明确规定，《担保法》规定的五种典型担保方式也不包括投标保证金。在《招标投标法实施条例》和《关于房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》中虽有关于投标保证金的表述，但未明确其法律性质。”“投标保证金具备让与担保特征，属于让与担保。”其理由为，“第一，投标保证金转移了所有权；第二，投标保证金具备从属性；第三，投标保证金不予退还属于法律许可的事项。”结合社会的现实需求考察，让与担保确实深得民心，有其存在之的价值与必要。但是否与物权法的法定原则相违背，有待进一步探讨，本文在此暂不展开。只不过投标保证金的缴纳并不涉及“物所有权”的让与，而是货币径直的交付。

（三）比较与分析

1. 投标保证金VS定金

认为投标保证金为“定金”性质的人士，并未理清“投标保证金”与“定金”的法定内涵和立法价值取向，亦未弄清两者需在不同的条件或场域中适用。无疑，投标保证金与定金存在显著差异：

第一，法律规定不同。投标保证金系《招标投标法》、《招标投标法实施条例》规定，而定金为《担保法》规定。各法的调整范围和立法宗旨大相径庭。

第二，调整机制与立法价值取向不同。投标保证金是为了促使投标人严格遵循法律法规的前提下，积极参与投标活动，是为保障招标投标活动的规范有序而设定；而定金则是促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济而设定的典型担保方式之一，对交易双方行为均具有约束力，该制度是为保障债权实现、促进交易安全而设定。

第三，适用条件不同。定金为保障债务的正常履行而设定，也即定金担保方式系为保障合同的正常履行而设定的债权担保方式，一旦一方违约，将面临选择适用《担保法》第89条或《合同法》第116条的规定。

而投标保证金为投标人与招标人缔约前向招标人或招标代理机构缴纳，准确而言，是投标人向招标人发出要约阶段时，向招标人或招标代理机构所做的保证。

第三，适用的阶段不同。投标保证金为缔约前的要约阶段，而定金为缔约后的履约阶段，完全是两个不同的时间段，即前者为缔约前，后者是缔约后。

第四，目的不同。前者保障的是投标需积极去履行缔约行为，后者保障的是合约履行过程中债务的如实完全履行。

正如有人指出，“《关于房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》第十八条中将定金与保证金同时表述在一起，更强化了这种观点。定金的主要特点：（1）从属性，（2）实践性，（3）预先支付性，（4）双重担保性。其前三种特点与投标保证金非常相同，但是投标保证金不具备双中担保性。双重担保性使得定金罚则对双方都具备约束力，这个在投标保证金中是不具备的，所以其不属于定金的方式。”故，投标保证金与定金可谓是风马牛不相及。

2. 投标保证金VS让与担保

虽有人认为，投标保证金与让与担保无二致。但让与担保仍属于债权的担保方式，抛开其物权性质外，与定金担保不分轩轾。

而投标保证金明显在于对投标人缔约前参与投标活动行为的担保，并非合约履行担保，同时，投标保证金并不涉及物的“让与”，遑论“担保”？

加之我国《物权法》并没有规定“意定物权”，因此，投标保证金也不能牵强附会于让与担保。

（四）总结

投标保证金与定金、让与担保并不是同出而异名，他们各有各的法律定位，各有各的归宿。投标保证金既不是定金，又不是让与担保；既不具备定金的性质，又不具备让与担保的功能。

三、结论

投标保证金，一言以蔽之就是保证金，有别于《担保法》所规定的定金担保方式，也有别于让与担保的理论制度，虽然它也属非典型担保方式，但毋须自寻烦恼一定要在担保制度体系中寻求“一席之地”。投标保证金设定的目的就是约束投标人依法合规履行投标行为，不可侥幸，更不可任性，而需严肃认真对待招标投标活动。

无论学者也好，实务界的人士也罢，毋庸在投标保证金的性质上钻牛角尖探个究竟，其实《招标投标法》《招标投标法实施条例》已经明确规定，只是没有给出详尽定义，表述其内涵而已。这确实是立法的一大缺陷。

投标保证金究竟是 “哪根筋”并不重要，关键是现实中不少人多了一根筋，总要琢磨出什么花样。因此，为了解决现实适用的歧义或让莫衷一是的争论尘埃落定，笔者期望相关立法机关能尽快加以解释，解除这样无畏的争论或探讨。

另需立法机构考量的是，如何矫正现有立法对招标人一方的偏爱，是否也应该就招标人违法等情形加以惩罚性赔偿规制，否则，显然存有立法上的厚此薄彼嫌疑。

对于案例的第一个问题，由于投标人主观上将投标保证金视为定金性质，才导致双倍返还的逻辑，此自然有违法律之规定。第二个问题的答案是显而易见的。根据法律规定，因招标人的过错导致未能缔约，投标保证金自然应该返还，由此导致的其他损失自然应照单全付。

风险提示：

一、投标保证金的数额不能超过项目金额的2%，且最高不超过80万元，否则，根据《招标投标法实施条例》第66条，将面临罚款等不利后果。

二、投标保证金的缴纳方式不限于现金缴纳，银行保函、投标保证保险等方式无不可。

三、投标保险金不是《担保法》中的定金，不适用定金罚则。

四、若中标人触犯《招标投标法实施条例》第74条规定，其投标保证金将不予退还。

五、招标人若违法，不仅负有返还投标保证金的义务且需承担由此由此导致的损失[2] 。

防控措施：

一、投标保证金可采取货币、保函（现实中，存在国有性质公司与民营公司开具银行保函区分对待问题，比如国有公司仅提供保函金额20%不等金额存入专户，而民营需要足额存入专户等情形）、保险等方式，投标人可结合自身选择合适的方式，招标人不得拒绝。

二、严格依法合规参与招投标活动，避免自以为是或侥幸心理，

否则，面临相应处罚和赔偿损失。

三、擅于运用法律法规等武器保护己方权益，避免一着不慎满盘皆输的不利后果。

法律适用：

《招标投标法实施条例》第26条、第66条、第74条，《担保法》第89条，《合同法》第116条。

李承蔚，上海市海华永泰（昆明）律师事务所高级合伙人，中国采购与招标网专家