私募投資基金，簡稱私募基金，其以非公開方式向合格投資者募集資金。隨著我國市場經濟體制日趨成熟，私募基金逐步發展成為普遍的金融投資方式。但近年來，私募基金逐漸成為涉刑案件的高發地；經備案的基金募資行為仍可能是非法集資行為，進而成立多種金融犯罪。
文章脈絡：
1.私募案件涉刑的方式；
2.“募資”行為的合法與非法。
非法集資？和私募有啥關係？
聰明的讀者可能會問：私募基金不是合法了嗎？怎麼又涉嫌犯罪，還涉嫌非法集資？首先必須明確，非法集資並不是一個犯罪，而是一類行為。私募行為作為一種集資行為，與之相關的行為也有許多種，可能成立多種不同的犯罪。這些與私募相關的犯罪隨年份變化的趨勢、分佈清楚地展示在瞭如下年份分佈圖中。
（數據來源於alpha法律智能操作系統）
以2019年的私募基金涉刑案件為例，該類案件主要涉及的罪名是破壞社會主義市場經濟秩序罪。
（數據來源於alpha法律智能操作系統）
其中，金融秩序類犯罪佔比幾乎達到了私募涉刑案件的四分之三。
（數據來源於alpha法律智能操作系統）
具體何種私募募資行為可能涉嫌上述犯罪呢？筆者發揮專業所長，結合《證券法》《證券投資基金法》《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》《私募投資基金信息披露管理辦法》和《私募投資基金募集行為管理辦法》以及刑事法律規範等將私募投資基金經營運作期間的涉刑法律風險向老友以及讀者們分享。
集資行為的合法與非法
非法的集資行為主要能夠成立以下犯罪：非法吸收公眾存款罪；集資詐騙罪；欺詐發行股票、債券罪；擅自發行股票、公司、企業債券罪；擅自設立金融機構罪；組織、領導傳銷活動罪以及非法經營罪。該類犯罪最主要的特點是同時具備非法性、公開性、利誘性、社會性。判斷私募行為是否構成非法集資，也將圍繞從以上特性展開。
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》指出，人民法院、人民檢察院、公安機關認定非法集資的“非法性”，應當以國家金融管理法律法規作為依據。對於國家金融管理法律法規僅作原則性規定的，可以根據法律規定的精神並參考中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規制定的部門規章或者國家有關金融管理的規定、辦法、實施細則等規範性文件的規定予以認定。
1 “備案”只是合法的第一步！
結合我國的立法實踐，目前《私募投資基金監督管理暫行辦法》關於募資行為規定具有更高的實操性與參照意義。我國在私募基金的管理上採用備案制，即在私募基金募集完畢後，私募基金管理人應當根據基金業協會的規定，辦理基金備案手續。登記備案制不同於批准制：基金業協會對私募登記備案的信息並不做實質性事前審查，公示信息也不構成對私募基金管理人投資管理能力及持續合規情況的一種認可。
如：私募基金的管理人已在中國證券投資基金業協會登記備案，但行為人的實際募資行為仍違反《私募投資基金監督管理暫行辦法》的，便具有“違法性”。
2 私募要“私”，公開的仍違法
我國法律規定，私募投資基金僅針對“合格投資人”。即合法的私募投資活動針對少數高淨值人群展開，而該類投資者具備相應風險識別能力和風險承擔能力。如行為人在募資過程中集資對象廣泛，超出最大募資人數限制等的，則有可能涉及刑事犯罪。
3 “利誘”承諾不合法
私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。如行為人為吸納資金，以各種方式向投資人承諾收益的，則可能違法。
概言之，投資者不應僅以備案與否判斷私募基金的可靠程度，同時私募基金管理人也不應以為備案完成就萬事大吉，後續經營運作中還需持續做好風險防控等工作。
以上就是今天的分享，感恩讀者！
這裡是“越過山丘，還在等你的颯姐”，明天見！
《ICO黑洞：創新融資瘋狂的背後》
閱讀更多 肖颯lawyer 的文章
