2019年度案例精選（刑辯篇） 一次生計與法紀的壓抑辯護 --張某非法捕撈水產品案（一）
原創 譚海丁 蘇州公司律師譚海丁 1月9日
2019年度案例精選（刑辯篇）
一次生計與法紀的壓抑辯護
--張某非法捕撈水產品案（一）
一、背景
2019年12月23日，中國水產科學研究院首席科學家危起偉在國際學術期刊《整體環境科學》（Science of The Total Environment）發表的一篇論文說，地球上最大的淡水魚之一、中國特有物種長江白鱘已經滅絕，很多人感慨與白鱘“初見即是永別”。
是什麼讓“有鱣有鮪，鰷鱨鰋鯉”僅存於《詩經》？世界自然保護聯盟（IUCN）研究顯示，水壩是導致全球近五分之一淡水魚滅絕或瀕危的主要原因。除此之外，頻繁的航運、沿岸採砂作業、過度捕撈與排汙等一系列人類活動，也是造成白鱘生存環境惡化的重要因素。
為加強對水產品資源的保護管理，防止只捕不養，或者濫捕、濫撈而致使我國的水產資源遭受嚴重破壞，1986年《漁業法》公佈實施，1987年《漁業法實施細則》公佈實施，1997年修訂的《刑法》新增“非法捕撈水產品罪”，2020年1月1日起實施的《農業農村部關於長江流域重點水域禁捕範圍和時間的通告》更是將禁捕推到風口浪尖。在此我將親自壓抑中辦理的一起非法捕撈水產品案例分享給大家，值得深思。
二、案情簡介
被告人張某、張小某、李某一家三口於2019年6月18日晚，明知太湖水城屬於禁漁區，仍至太湖無錫經濟開發區某水域，使用禁用漁具密眼流刺網非法捕撈水產品，共計捕撈得太湖銀魚51千克。後被無錫市農業農村局漁政監督支隊當場查獲，無錫市濱湖區檢察院以非法捕撈水產品罪提起公訴。
另外，被告人張某曾因使用禁捕漁具進行捕撈，於2018年5月24日被江蘇省太湖漁政監督支隊處以賠償漁業資源損失人民幣2000元;曾因使用禁捕漁具進行捕撈，於2019年5月11日被江蘇省太湖漁政監督支隊罰款人民幣2000元;曾因使用禁捕漁具進行捕撈，於2019年5月14日被江蘇省太湖漁政監督支隊罰款人民幣2000元。同時，張某系家中獨生子，婚後育有兩女尚未成年，父親幾近失聰，母親患有細胞癌需要長期服藥治療。
三、訴訟準備
因2019年初蘇州姑蘇法院新設太湖流域環境資源法庭，且該罪名系首次接觸，所以在接受委託後，我立馬檢索相關法律法規、司法案例、文獻叢書，具體分列如下：
（一）法律法規
1.《刑法》
第三百四十條【非法捕撈水產品罪】違反保護水產資源法規，在禁漁區、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產品，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。
2.《漁業法》(2013修正)
第三十條 禁止使用炸魚、毒魚、電魚等破壞漁業資源的方法進行捕撈。禁止製造、銷售、使用禁用的漁具。禁止在禁漁區、禁漁期進行捕撈。禁止使用小於最小網目尺寸的網具進行捕撈。捕撈的漁獲物中幼魚不得超過規定的比例。在禁漁區或者禁漁期內禁止銷售非法捕撈的漁獲物。
重點保護的漁業資源品種及其可捕撈標準，禁漁區和禁漁期，禁止使用或者限制使用的漁具和捕撈方法，最小網目尺寸以及其他保護漁業資源的措施，由國務院漁業行政主管部門或者省、自治區、直轄市人民政府漁業行政主管部門規定。
第三十八條 使用炸魚、毒魚、電魚等破壞漁業資源方法進行捕撈的，違反關於禁漁區、禁漁期的規定進行捕撈的，或者使用禁用的漁具、捕撈方法和小於最小網目尺寸的網具進行捕撈或者漁獲物中幼魚超過規定比例的，沒收漁獲物和違法所得，處五萬元以下的罰款；情節嚴重的，沒收漁具，吊銷捕撈許可證；情節特別嚴重的，可以沒收漁船；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
3.最高人民檢察院、公安部關於印發《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》的通知（公通字﹝2008﹞36號）
第六十三條 違反保護水產資源法規，在禁漁區、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產品，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）在內陸水域非法捕撈水產品五百公斤以上或者價值五千元以上的，或者在海洋水域非法捕撈水產品二千公斤以上或者價值二萬元以上的；（二）非法捕撈有重要經濟價值的水生動物苗種、懷卵親體或者在水產種質資源保護區內捕撈水產品，在內陸水域五十公斤以上或者價值五百元以上，或者在海洋水域二百公斤以上或者價值二千元以上的；（三）在禁漁區內使用禁用的工具或者禁用的方法捕撈的；（四）在禁漁期內使用禁用的工具或者禁用的方法捕撈的；（五）在公海使用禁用漁具從事捕撈作業，造成嚴重影響的；（六）其他情節嚴重的情形。
4.《江蘇省漁業管理條例》（2019修正）
第十七條 對於開發過度的漁業資源實行禁捕和限捕。
禁止捕撈和限制捕撈的水生動植物種類、時間由省人民政府漁業行政主管部門依法制定。省人民政府漁業行政主管部門可以根據漁業資源的狀況，調整需要禁止捕撈和限制捕撈的水生動植物種類的苗種、親體。
5.《太 湖 封 湖 禁 漁 通 告》（〔2019〕1號）
第一條 禁漁時間：2019年2月1日00:00起至8月31日24:00止。
東山與西山島之間水域（北以高壓線鐵塔連線為界，南以西山石公山嘴至東山石婆嘴燈樁連線為界）、蘇州灣500KV同木線鐵塔以東水域全年禁止漁業捕撈作業。
太湖銀魚翹嘴紅鮊秀麗白蝦國家級水產種質資源保護區、太湖青蝦中華絨螯蟹國家級水產種質資源保護區、太湖梅鱭河蜆國家級水產種質資源保護區（核心區）全年禁止漁業捕撈作業。
第二條 禁漁範圍：全太湖水域。沿湖河港有水閘的以水閘為界，無水閘的以港口湖岸防洪大堤連線為界。
第六條 禁止使用的漁具、漁法：炸魚、毒魚、電魚、蝦窩、底拖網、機吸螺蜆、機拖螺螄、地籠網、密眼流刺網（網目小於1.2釐米）、魚鷹。
6.《漁具分類、命名及代號》（GBT 5147-2003）
因無法顯示PDF文檔，暫不羅列。
（二）司法案例
1.鄧某非法捕撈水產品案
行為人在禁漁區用電擊的方式捕魚，造成成魚、幼魚的重大損失，同時對浮游生物、無脊椎動物、軟體動物等損失量難以估算，該行為構成非法捕撈水產品罪。
（相似案例：張某非法捕撈水產品案。行為人在長江禁漁期內，使用電瓶、逆變器等工具，採用國家禁止的電魚方式捕撈魚類，其行為屬於禁漁期+禁用工具或者禁用方法情形，已然達到“情節嚴重”的程度，應當以非法捕撈水產品罪定罪處罰。）
2.孫某某等22人非法捕撈螺螄案（宿遷市中級人民法院；（2017）蘇13刑終140號）
行為人違反《中華人民共和國漁業法》等保護水資源的法律法規，在禁漁期內非法捕撈水產品，嚴重侵犯了國家保護水產資源的管理制度，同時破壞湖區底棲生物棲息地，影響水生生物的種群數量，破壞了湖區生物多樣性，並在一定程度上降低水體自淨能力，危害了湖區生態安全，構成非法捕撈水產品罪。
3.汪某、王某、段某、張某非法捕撈水產品案
違反保護水資源法規，使用國家禁用的工具、方法等捕撈水產品，情節嚴重的，構成非法捕撈水產品罪。本罪同破壞生產經營罪的區別是：1.本罪所稱的水產品應指野生的水產品，人工養殖的水產品不在本罪對象之列。若非法捕撈的是他人人工養殖的水產品，則構成破壞生產經營罪；2.犯罪目的不同。本罪犯罪人是為了非法捕撈野生的水產品，或為自己享用，或用來牟利。但破壞生產經營罪的犯罪人目的是為了洩憤報復或其他個人目的。
4.劉孟勝等非法捕撈水產品案
我國《刑法》第三百四十條規定的非法捕撈水產品罪，是歸屬於妨害社會管理秩序罪中破壞環境資源保護罪的類罪名。說明非法捕撈水產品罪的立法宗旨在於保護環境、保護自然資源。本案中被告人所捕撈的魚類是為了修復自然的生態環境而特意放養的“環保魚”，其侵犯的是公益環境資源，而非普通的公私財產，因此符合非法捕撈水產品罪的特徵。
（三）文獻叢書
1.《中華人民共和國刑法釋義》（第5版）
《刑法》第三百四十條“違反保護水產資源法規”，是指違反漁業法以及其他保護水產資源的法律、法規。“禁漁區”，是指對某些重要魚、蝦、貝類產卵場、越冬場，幼體索餌場、洄游通道及生長繁殖場所等，劃定禁止全部作業或者限制作業的一定區域。“禁漁期”，是指對某些魚類幼苗出現的不同盛期，規定禁止作業或者限制作業的一定期限。“禁用的工具”，是指禁止使用的捕撈工具，即超過國家按照不同的捕撈對象所分別規定的最小網眼尺寸的網具和其他禁止使用的漁具。最小網眼尺寸就是容許捕撈各種魚、蝦類所使用的漁具網眼的最低限制，有利於釋放未成熟的魚、蝦的幼體。“禁用的方法”，是指禁止使用的捕撈方法，也就是嚴重損害水產資源正常繁殖和生長的方法，如炸魚、毒魚、電魚、使用魚鷹。“情節嚴重”，主要是指非法捕撈水產品數量較大的；組織或者聚眾非法捕撈水產品的首要分子；非法捕撈水產品，屢教不改的；使用禁用的工具、方法捕撈水產品，造成水產資源重大損失的等。對犯非法捕撈水產品罪的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。
2.《中華人民共和國刑法案典（下）》
司法實踐中，認定本罪應注意：1.合法行為與非法行為的界限。因科學研究等特殊需要，在禁漁區、禁漁期捕撈，或者使用禁用的工具、方法捕撈水產品，只要經過省級以上漁業行政主管部門的批准，就是合法行為。2.違法行為與犯罪行為的界限。非法捕撈水產品的行為，如果情節不嚴重的，則屬違法行為，不能以犯罪論處。3.本罪與破壞生產經營罪的界限。本罪的犯罪對象是自然野生的水產品。如果非法捕撈的是他人人工養殖的水產品，則應不能以該罪論處。
四、辯護策略
在會見當事人、法院閱卷的情況下，經過多日的反覆推演、研磨最終確定罪輕的辯護思路，理由分述如下：
（一）禁漁期、禁漁區、禁用工具明確具體
由上述法律法規可知，案發於6月18日晚，屬於太湖水域禁漁時間；案發水域在太湖亦屬於禁漁範圍；經鑑定張某使用的是最小網目僅為0.5釐米的密眼流刺網，且有沒收的實物為證。
（二）證據確實充分，且無非法排除情形
因被告人張某擁有漁民證，且曾因使用禁捕漁具進行捕撈多次被處罰，附有漁業行政處罰決定書，上面有張某的簽字確認。本次更是被當場查獲，捕獲物為銀魚確認無疑，重量當場稱重，27張漁網當場查獲，張某世代打魚，對上述情況明知，且歸案後認罪認罰。
（三）構成“情節嚴重”
如果前兩點都已明確，但達不到“情節嚴重”，依然不構成非法捕撈水產品罪，因此，本罪的核心在於如何認定非法捕撈水產品罪“情節嚴重”。法學理論界存在以下三種不同觀點：第一種觀點認為，“情節嚴重”主要包括以下情形：非法捕撈水產品數量大的；組織或者聚眾非法捕撈水產品的首要分子；非法捕撈水產品，屢教不改的；使用禁用的工具、方法捕撈水產品，造成水產資源重大損失的等。第二種觀點認為，具有以下情形的，應當認定為“情節嚴重”：為首或者聚眾捕撈水產品的；大量非法捕撈水產品的；多次（三次以上）捕撈水產品的；採用毀滅性捕撈方法，造成水資源重大損失的；非法捕撈國家重點保護的名貴或者稀有的水產品的；非法捕撈、暴力抗拒漁政管理的等。第三種觀點認為，情節嚴重是指：聚眾非法捕撈的；捕撈數量巨大的；多次非法捕撈的；非法捕撈後果嚴重的等。
因上述三種觀點對“情節嚴重”的認定基本系從數量、次數、地位作用、非法捕撈方式等方面進行，其通病在於缺乏實踐操作性，如數量大的標準、次數多的標準、地位作用的界限、捕撈方式的認定等均不詳盡。司法實踐中更偏向從以下三個層面逐層分析，只要其中一個層面符合條件即可認定為“情節嚴重”：
1.從數量層面認定“情節嚴重”
作為破壞環境資源保護的犯罪之一，通常情況下，非法捕撈水產品的行為只有達到一定的數量才足以侵害到刑法保護的相應法益，即達到刑法評價的程度。鑑於目前尚無司法解釋或者相關法律法規對此作出明確規定，司法實踐中可以參照執行《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》（以下簡稱《追訴標準（一）》）的相關規定。《追訴標準（一）》第六十三條規定：“違反保護水產資源法規，在禁漁區、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產品，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）在內陸水域非法捕撈水產品五百公斤以上或者價值五千元以上的，或者在海洋水域非法捕撈水產品二千公斤以上或者價值二萬元以上的；（二）非法捕撈有重要經濟價值的水生動物苗種、懷卵親體或者在水產種質資源保護區內捕撈水產品，在內陸水域五十公斤以上或者價值五百元以上，或者在海洋水域二百公斤以上或者價值二千元以上的；（三）在禁漁區內使用禁用的工具或者禁用的方法捕撈的；（四）在禁漁期內使用禁用的工具或者禁用的方法捕撈的；（五）在公海使用禁用漁具從事捕撈作業，造成嚴重影響的；（六）其他情節嚴重的情形。”
本案中，行為人在太湖水域捕獲銀魚共計51公斤，價值人民幣1530元。參照《追訴標準（一）》的規定，行為人的行為在數量方面顯然尚未達到“情節嚴重”的程度。因此，可以從下個一層面審查判斷被告人張某的行為是否達到情節嚴重。
2.從時間、地點、工具、方法層面認定“情節嚴重”
根據刑法第三百四十條的規定，非法捕撈水產品犯罪行為是指在禁漁區、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產品，情節嚴重的行為。從本罪罪狀分析，本罪犯罪行為大致有四種情形：一是在禁漁區（地點條件）捕撈水產品，如在某些主要魚、蝦、蟹、貝、藻類以及其他主要水生生物產卵場、索餌場、越冬場和洄游通道劃定的禁止區內捕撈；二是在禁漁期（時間條件）捕撈水產品，如在根據主要水生生物幼體出現的不同盛期劃定的禁止期限內捕撈；三是使用禁用的工具（工具條件）捕撈水產品，如使用超過國家按不同捕撈對象所分別規定的最小網眼尺寸的漁具或其他禁止使用的漁具捕撈；四是使用禁用的方法（方法條件）捕撈水產品，如使用禁止使用的損害水產資源正常繁殖、生長的方法，例如炸魚、毒魚捕魚等。
上述四種情形之間是並列選擇的關係，如果行為符合其中一種情形，數量達到情節嚴重程度的即可構成本罪；如果行為符合其中兩種或者兩種以上情形，但數量均未達到情節嚴重程度的，是否可以構成本罪，值得進一步探討。
（1）應當認定為“情節嚴重”的情形。參照《追訴標準（一）》第六十三條第（三）項、第（四）項的規定，在禁漁區內使用禁用的工具或者禁用的方法捕撈的，以及在禁漁期內使用禁用的工具或者禁用的方法捕撈的，均應當立案追訴，即均達到“情節嚴重”的程度。同時，鑑於非法捕撈水產品罪與非法狩獵罪在罪質上相似，對非法捕撈水產罪情節嚴重的認定也可參考非法狩獵罪司法解釋的規定。《最高人民法院關於審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第六條規定：“違反狩獵法規，在禁獵區、禁獵期或者使用禁用的工具、方法狩獵，具有下列情形之一的，屬於非法狩獵“情節嚴重’：（一）非法狩獵野生動物二十隻以上的；（二）違反狩獵法規，在禁獵區或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵的；（三）具有其他嚴重情節的。”綜合《追訴標準（一）》和《解釋》的規定，我們認為，時間+工具或者方法（禁漁期+禁用工具或者禁用方法）、地點+工具或者方法（禁漁區+禁用工具或者禁用方法），這四種具體情形，即便數量均未達到情節嚴重的認定標準，也應當認定為“情節嚴重”。
（2）不應認定為“情節嚴重”的情形。刑法第三百四十條規定的並列條件有四種，既然禁漁區+禁用工具或者禁用方法、禁漁期+禁用工具或者禁用方法可以認定為“情節嚴重”，那麼是否任何兩個並列條件的疊加，都可以認定為非法捕撈水產罪中的“情節嚴重”，對此實踐中存在不同認識。有觀點認為，禁漁區+禁漁期、禁用工具+禁用方法情形的捕撈行為，在有些情形下禁漁區+禁用工具或者禁用方法、禁漁期+禁用工具或者禁用方法情形，具有更嚴重的社會危害性，故禁漁區+禁漁期、禁用工具+禁用方法情形也可以認定為“情節嚴重”。我認為上述觀點值得商榷。首先，相關規定對“情節嚴重”的規定採用了列舉式模式，禁漁區+禁漁期、禁用工具+禁用方法情形未被列入其中，不屬於明文列舉的內容，且規定中並未留有關於此行為方式組合的兜底條款，故一般不應作擴大解釋。其次，雖然四種情形系並列關係，但禁漁區、禁漁期是宏觀層面的規定，不因行為的不同而有任何變化，禁用工具和禁用方法是微觀層面的規定，從本質上分析，禁漁區和禁漁期具有同質性，禁用工具和禁用方法具有同質性，故禁漁區+禁漁期、禁用工具+禁用方法情形原則不應直接認定為情節嚴重。當然，個別情形中，如使用的禁用工具和禁用方法，破壞性極大，給水產資源造成或者足以造成嚴重影響的，可以適用《追訴標準（一）》第六十三條兜底項規定，認定為情節嚴重。下文將會論及。
基於上述分析，本案被告人張某在太湖禁漁期內，使用密眼流刺網捕撈魚類，其行為屬於禁漁期+禁用工具或者禁用方法情形，已然達到“情節嚴重”的程度，可以非法捕撈水產品罪定罪處罰。
3.從兜底條款層面認定“情節嚴重”
若行為的涉案數量未達到上述標準，行為方式亦不屬於上述組合情形，則應當進一步審查行為是否屬於其他情節嚴重的情形。《追訴標準《一）》和《解釋》均規定了兜底條款，即“其他情節嚴重的情形”，我們認為，“其他情節嚴重的情形”主要包括“非法捕撈次數”、“共同非法捕撈中的地位作用”、對水產資源造成的影響等方面。所謂非法捕撈次數，是指在禁漁區、禁漁期，採用禁用的工具或者方法的捕撈次數。有觀點認為，使用禁用工具和禁用方法的數量在司法實踐中很難操作，幾乎不可能偵查清楚，故建議以非法捕撈水產品的數量為根據來判斷是否情節嚴重。我們認為，雖然非法捕撈水產品行為的社會危害性主要表現在水產品的數量上，但行為的次數也在一定程度體現了行為人的主觀惡性和人身危險性，因此，以偵查困難排除非法捕撈次數在出入罪中的門檻作用，則難免失之偏頗。借鑑刑法及司法解釋中一般以三次作為情節犯的通行慣例，行為人在一年內實施非法捕撈水產品三次以上的，應當認定為“情節嚴重”。之所以將共同非法捕撈中地位突出作為認定情節嚴重的參考要素，是因為聚眾犯罪涉及人員多、影響範圍廣，歷來是我國刑法打擊的重點，首要分子在其中更是起到關鍵作用。在多人參與的共同非法捕撈水產品行為中，組織者和其他積極參加者對於水產品危害的危害後果應當負主要責任，適當降低其入罪標準符合刑事理念和政策精神。此外，本罪的法益是水產資源以及相關管理制度，因此，對水產資源的影響理應成為重要的參考指標。《追訴標準（一）》第六十三條第（五）項僅規定了“在公海使用禁用漁具從事捕撈作業，造成嚴重影響的”可以認定為情節嚴重，但從法益和規範技術層面分析，在存在兜底條項的前提下，這種有限列舉是一種提示和強調性的，因為如果在內陸水域使用禁用工具捕撈導致水資源汙染或者造成極其嚴重後果的，舉重以名輕，也應具有刑罰懲罰性，應當納入刑法評價範圍。
五、結語
綜上，被告人張某被訴非法捕撈水產品罪確認無疑，無奈只能選擇做從輕從寬的辯護思路，最終因被告人受多次行政處罰後明知故犯，合議庭綜合考量其家庭情況，判處一個月十五天的拘役。
案結不久，《農業農村部關於長江流域重點水域禁捕範圍和時間的通告》（農業農村部通告〔2019〕4 號）公佈實施，傳達出保護時間、水域、懲罰力度進一步加大的信息，無疑將會在保護水生態上效果可見一斑。但禁捕對於他們來說相當於農民失去耕地，期待世代以打魚為生的群體在繳納漁業資源增殖保護費的同時，享受無魚可捕時的政策照拂。
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