陳永偉/文 2020年3月，當中國在抗疫鬥爭中逐漸站穩陣腳，社會秩序慢慢迴歸正常的同時，地球另一端的美國卻遭受到了“新冠”病毒的沉重打擊。隨著疫情的加劇，美國民眾對“新冠”的態度逐漸從最初的滿不在乎變成了憂心忡忡。為了保持社交距離、減少感染風險，越來越多美國人也開啟了“宅家”模式，深居簡出。
對線下經濟來說，“宅家”模式的開啟可能是一個毀滅性的打擊。然而，對於在線平臺來說，這卻是一個千載難逢的發展機會。作為美國電商巨頭的亞馬遜，當然不會放過這個機會。為了應對可能的需求暴漲，在很多美國公司試圖通過裁員來壓縮成本之時，亞馬遜卻一下子放出了10萬個招聘名額。
然而，大買賣還沒有來，一個大麻煩卻搶先找上了亞馬遜。3月19日，美國西雅圖市的兩位律師向亞馬遜提出了反壟斷集體訴訟。如果其勝訴，那麼亞馬遜將有可能面臨高達1720億美元的賠償處罰。
那麼，這兩位律師為什麼要向亞馬遜提起訴訟呢？原因是亞馬遜要以“全網最低價”向消費者銷售商品。對於很多人來講，這個理由似乎很令人費解。讓消費者在自己這兒買到最便宜的商品，這不是好事嗎？為什麼這樣一件好事也會被律師盯上，還有可能遭遇鉅額賠償呢？關於這一切，我們還是從頭說起吧。
為什麼要“全網最低價”
在反壟斷領域，類似“全網最低價”的承諾通常被冠以一個頗為外交化的術語——“最惠國”（Most Favored Nation）。我們知道，在外交領域，“最惠國待遇”指的是給惠國給予受惠國或者與該受惠國有確定關係的人或物的優惠，不低於該給惠國給予第三國或者與該第三國有同樣關係的人或物的待遇。受這個含義的啟發，反壟斷學者們用“最惠國”一詞來指代“締約一方給予交易相對人的交易條件不低於其現在或未來給予任何第三方相對人的交易條件”的情形。
在商業實踐當中，“最惠國”非常常見。例如，很多商店都會宣稱自己賣的東西是最便宜的，如果消費者發現有更便宜的同類產品，自己就退還差價。這種承諾，本質上就是商店和消費者簽訂了一個“最惠國”條款。
當然，這次訴訟中涉及的“最惠國”條款和這種原始的情形還有很大的不同。作為平臺，亞馬遜的商品中很大一部分並非自營。從理論上講，亞馬遜對於很多商品並不能直接定價，它如果要實行“最惠國”策略，就需要和在其上經營的企業進行商量，然後通過商家來實施這一切。
作為一種常見的商業策略，“最惠國”條款會給消費者和商家帶來很多便利：
首先，它可以有效地降低交易成本。我們知道，消費者在購物時，經常要貨比三家，由此會產生很大的搜索成本。如果某個平臺承諾自己的商品是最低價的，那麼我們只要認準這些平臺買就行了。與此同時，當平臺要求商家給予了“最惠國”待遇後，產品的銷售價格將會在一定時間內被固定下來，平臺與企業之間關於銷售利潤的分成也被固定下來。這意味著，在一段時間裡，它們不需要再對價格問題進行反覆的磋商、談判，由此也會節省下一大筆成本。
其次，它可以有效地遏制所謂的“試衣間效應” （Showrooming Effect）。在現實中，大型電商平臺和小型電商平臺在經營策略上通常存在著較大差異。大型平臺往往會以更多、更全的商品品類吸引消費者，而小型的平臺則會專注於某一個或幾個品類的商品，以價格優勢來贏取消費者。很多消費者會習慣於去大平臺上看貨、比貨，然後再轉到小平臺購買。在這種情況下，大平臺在某種意義上就成為了小平臺的“試衣間”。從本質上講，“試衣間效應”是“搭便車”行為的一種特例。如果這種效應很強，大平臺就不再有動力去建設平臺、組織貨源。最終，消費者的福利也會受到損失。
對於這一問題，“最惠國”條款可以有效地加以解決。一旦大平臺與其上的企業約定了“最惠國”條款，則企業將不會在其他平臺採用更低的價格來銷售商品。消費者在大平臺上看，小平臺上買的現象，以及由此產生的各種問題也就自然而然地消失了。
再次，“最惠國”有助於減少“敲竹槓”（Hold-up）問題，促使平臺增加為銷售商品而進行的“關係專用性投資”。在經營上，平臺與平臺上的企業具有很強的共生關係。為了促進企業的銷售，平臺通常需要為企業投入一些特定的資源，例如專門訓練的銷售人員、專門設計的營銷方案等。這些資源一經投入，就不能收回，也不能用於其他領域。換言之，這些投資是專用於與特定企業的合作的。如果在平臺進行了這些投資後，企業卻轉而去其他平臺銷售，或者在自營店銷售，那麼平臺的投入就會血本無歸。在激勵理論中，企業的這種機會主義行為被稱為“敲竹槓”。當預料到存在“敲竹槓”的風險時，平臺就不會進行相應的投入，而這無論是對平臺，還是對企業都是不利的。如果平臺和企業之間簽訂了“最惠國”條款，這種情況就可以很好避免，平臺也就有了進行關係專用性投資的積極性。
綜上所述，“最惠國”條款之所以在商業實踐，尤其是在平臺經濟條件下被廣泛使用，確實有著不少理由。
“全網最低價”的陰暗面
那麼，“最惠國”條款又怎麼會成了反壟斷關注的對象，像亞馬遜這樣使用“最惠國”條款的企業又為什麼會受到起訴呢？原因就在於，“最惠國”條款本身是一把雙刃劍，在促進競爭、改進商業效率的同時，也有很多潛在的反競爭效應。
首先，“最惠國”條款的出臺可能是商家在平臺的強制和脅迫之下產生的。現實中，“最惠國”條款的形成背景可能是多樣的。一些“最惠國”條款可能源於平臺和企業的自願磋商，而另一些“最惠國”條款則可能來自於強勢一方對弱勢一方的脅迫。以本案為例，起訴亞馬遜的兩位律師指出，亞馬遜為了保證自己的產品在全網具有最低價格，強制在其上經營的第三方賣家提升在其他平臺的價格，否則將會採用技術手段對這些商家進行制裁。由於亞馬遜佔據了美國零售電子商務市場一半的市場份額，第三方賣家81%至100%的收入來自亞馬遜上的銷售，因此當這些賣家接到亞馬遜的要求時，其實別無選擇。即使在主觀願望上，它們未必想實施“最惠國”策略，但在亞馬遜的壓力之下，也不得不做。
其次，“最惠國”可能會造成市場封鎖效果。“最惠國”條款的實施，在很大程度上可以起到限制對手的競爭策略、提升對手成本、將對手拒之於市場之外的效果。
在平臺競爭的情況下，這種效果可能表現得更為明顯。本來，平臺就具有顯著的網絡外部性，這在一定程度上成為在位者的“護城河”。在競爭中，進入者要突破在位者的優勢，通常會採用更低的價格、更優的質量作為競爭手段。而當平臺與企業簽訂了“最惠國”條款後，就意味著新進入者失去了這些策略工具，更難進入市場。
再次，“最惠國”條款可能會助長企業之間的合謀行為。微觀經濟學的知識告訴我們，當同一市場上的企業通過合謀來聯合制定產量或價格時，將會讓整個市場上的產量減少、價格上升，消費者福利受到損害。不過，在通常狀況下，企業之間的合謀是不穩定的。給定參與合謀的其他企業都遵守約定，將價格定在一個較高水平，只要其中的一家企業偷偷降低價格，就可以爭取更多消費者，獲得更高的利潤。這種類似“囚徒困境”的情況的存在，會讓合謀的參與者都有私自偏離合謀的動機，最終導致整個合謀行為的失敗。
然而，“最惠國”的存在則可能干擾企業的這種私自偏離動機。一方面， “最惠國”條款會規定，企業如果給予其他消費者以更低的價格或更為優厚的交易條件，則需要對以往的消費者給予相應的待遇。這種規定會讓企業通過私自降價所可能得到的獲利大幅降低，客觀上成為了企業履行合謀承諾的自我約束機制。另一方面，當有“最惠國”存在時，消費者在市場上尋找價格差別的動機將會增大，這有可能成為企業履行合謀承諾的一個外部約束。
由於很多平臺都是按照交易額的一定比例收取服務費的，因此它們會有較強的激勵去鼓勵企業之間的合謀行為，讓它們都把價格維持在一個較高的水平。在這種情況下，平臺與平臺上的企業就可能形成“軸輻合謀”（Hub and Spoke Collusion）——企業進行橫向合謀，平臺則作為合謀的協調者，而平臺與企業之間的“最惠國”條款就會成為達成“軸輻合謀”的重要工具。因此，這種情況下，很有可能將會導致平臺的收費增加，商品的最終銷售價格上升。
一個很有意思的案例是著名的“蘋果電子書案”。從上世紀末開始，亞馬遜一直在電子書市場上佔有十分明顯的優勢地位。亞馬遜的商業策略是“批發模式”+“低價”，銷售的電子書無論進價多少，一律賣9.99美元，不少書的銷售價甚至要比書商給亞馬遜的批發價還要低。（而出版商們一直擔心這種定價會改變消費者對於電子書的價格預期，甚至影響紙質書的銷售。）
2010年1月，蘋果上線了電子書應用iBook。面對在位的亞馬遜，蘋果公司十分為難。要和亞馬遜拼低價吧，不可能，因為亞馬遜定出的書價已經太低了，自己要想把價格定得更低，就要給出鉅額的補貼。但如果價格定高了，那又怎麼從亞馬遜手裡搶過客戶呢？最終，蘋果靈機一動，想出了一個“代理模式”+“最惠國”的策略。根據這個策略，蘋果把電子書的定價權交給了各出版公司，定高定低隨意，只是蘋果要從中抽取30%的佣金。此外，這些出版公司還必須保證蘋果公司享有和其他電子書零售商同等的最低價格待遇。
蘋果的這一招可謂非常狠毒。一旦出版商接受了蘋果的“最惠國”條款，它就必須同時在iBook上以和在亞馬遜平臺上相同的價格銷售電子書。我們已經說過，亞馬遜賣書是賠本賺吆喝，以價格換市場，儘管最終銷售價低，但給出版商的錢卻不少。但蘋果可不會這樣，如果出版商在蘋果上賣低價書，虧的就只是它們自己。從這個意義上看，蘋果的這個“代理模式”+“最惠國”策略事實上就是逼迫出版商在蘋果渠道和亞馬遜的銷售模式之間進行一次選擇。最終，出版商們選擇了蘋果。它們紛紛要求亞馬遜終止其“批發模式”，轉而採用“代理模式”，否則就會延遲在亞馬遜平臺的上書時間。
對亞馬遜來說，出版商的這次施壓簡直是當頭一棒。一怒之下，亞馬遜向聯邦貿易委員會和司法部提交了舉報，稱蘋果公司通過“最惠國”條款組織出版商進行了價格合謀，抬高了電子書價格。經過了漫長的調查、起訴和審理之後，2016年，美國最高法院最終認定蘋果和出版商存在合謀行為，違反了《謝爾曼法》，並對它們處以了4.5億美元的處罰。
如何分析“最惠國”條款
由於“最惠國”條款對競爭的影響十分複雜，因此人們很難籠統地說這種策略究竟是好是壞，必須結合具體的情況，才能作出最終的判斷。
對一個涉及平臺“最惠國”問題的反壟斷案件，規制者和司法機構會採用如下步驟進行分析：
首先要看“最惠國”條款的性質。這主要是看，“最惠國”究竟是基於自願產生的，還是在強勢一方的脅迫下產生的，是否會產生有利於橫向合謀的效果。在多數國家，規制者對於橫向合謀的容忍度都是很低的。因此如果一個“最惠國”條款產生了橫向合謀的效果，其面臨處罰的風險就會很大。而如果一個“最惠國”條款沒有類似的效果，並且是在強勢一方的脅迫下產生的，那麼它涉及得更多的就是所謂的“濫用市場支配地位”問題。對於這一類問題，通常會在合理性原則的基礎上，結合“最惠國”條款產生的成本收益後果再作出最後的處理。
其次是要看案件涉及的相關市場，以及涉案主體的市場支配地位。現實的競爭狀況可能錯綜複雜，有些競爭只會發生在線上，而有些競爭則可能發生在線上線下多個市場。案件所涉及的相關市場不同，與此對應的案件狀況就會不一樣，對於涉案主體的市場支配地位的認定也會有很大差異。對於“濫用市場支配地位”類的案件來說，比較清楚地判定相關市場、分析市場支配地位是十分必要的。因為市場支配地位是這類案件的前提，沒有市場支配地位，所謂的“濫用”就無從談起了。
再次是考慮各種相關因素，從而對“最惠國”條款的競爭影響進行評估。要確切判定在一個具體的個案中，平臺與企業之間簽訂的“最惠國”條款是否影響了競爭，是否對消費者福利構成了損害，需要經過嚴謹的經濟分析。但在大部分情況下，一些重要的因素將有助於我們對“最惠國”問題的影響進行一些定性判斷。
第一個因素是市場上最終價格的變化。儘管規制者所要關注的目標是多方面的，既要考慮經濟的整體效率，也要考慮到消費者的福利，但在眾多目標中，消費者福利的權重通常是更高的，而衡量消費者福利的最重要指標就是價格。如果平臺和企業簽訂的“最惠國”最終導致了商品價格的上升，那麼它就更有可能被認定為是具有反競爭效果，需要被規制；反之，如果“最惠國”是讓商品價格下降的，那它促進競爭的效果就可能佔了主導地位，其被規制的迫切性就相對較低。
第二個因素是在“最惠國”條款中，哪一方佔據了主導地位。如前所述，“最惠國”條款可能是平臺與企業自願簽訂的，也可能是兩者中的強勢方強迫另一方簽訂的。經濟學的分析告訴我們，前一種情形對於競爭所產生的負面影響相對較小，而後一種情況則可能對競爭帶來的負面影響更大。因此，當一個“最惠國”條款是由脅迫產生時，它就更有可能需要受到規制。
需要指出的是，在一個具體的個案中，要判定一個“最惠國”條款究竟是源自於雙方自願還是單方強制是很困難的。在一些強迫的“最惠國”案例中，擁有更高談判力量的一方通常會採用一些威脅手段讓對方不敢承認。例如，具有市場支配力量的平臺可能會威脅企業，如果不簽訂協議，就會對其進行流量限制。這時，相關的取證就會很困難。在這種情況下，一個可行的處理方法就是看相對強勢的一方有沒有從“最惠國”協議中獲得更多的好處。如果這個“最惠國”條款會讓相對強勢的一方從合作中獲益更多，那麼就說明它有這麼做的激勵，因此就更容易推定這個協議可能是在脅迫下產生的；反之，如果“最惠國”條款的好處更多地被相對弱勢的一方獲取了，那麼這個協議就更有可能是源於雙方自願。
第三個因素是“最惠國”簽訂的範圍。一般來說，如果一個平臺只是和個別幾家企業簽訂了“最惠國”條款，那麼它產生反競爭效果的可能就是十分有限的，一般不需要進行特別規制。而如果平臺和大量企業都簽訂了“最惠國”條款，那麼它產生合謀以及市場封鎖效果的可能就會很大，此時它就更有可能需要被規制。
第四個因素是“最惠國”條款的性質。在互聯網平臺環境下，“最惠國”條款有寬窄之分。所謂“寬最惠國條款”，指的是這一條款適用於一切場合。以在線旅遊（OTA）平臺為例，如果一個平臺和一家航空公司簽訂了一個“寬最惠國條款”，這就意味著它要求後者在其他平臺，以及自己的票務系統所售出的票價都不能高於本平臺。相比之下，“窄最惠國條款”的約束力量則要小很多。仍以OTA行業為例，如果一個OTA行業和一家航空公司簽訂了一個“窄最惠國條款”，那麼這個條款只會要求後者在自己的票務系統中的出票價格不能高於在本平臺的價格，至於它在其他平臺是否可以以更低價售票，則不會作限制。一般來說，“寬最惠國條款”產生反競爭效果的可能要遠大於“窄最惠國條款”，因此更容易成為規制的對象。
一些題外話
由於新冠疫情的影響，這次訴訟很可能會被延遲。因此，要知道亞馬遜究竟會不會被處以鉅額懲罰，我們或許還要等上很長時間。不過，如果我們對照上述關於“最惠國”條款的分析流程，就會發現有不少要素都對亞馬遜不太有利。如果亞馬遜最終敗訴，應該也不會太出人意料。
需要指出的是，這次集體訴訟只是最近歐美反壟斷風潮的一個縮影。可以預見，隨著歐美社會矛盾的加深，公眾對大企業的不滿將會愈演愈烈，而這次疫情的到來，則會進一步催化這一趨勢。以亞馬遜增加招聘一事為例，在美國失業急劇攀升的情況下，亞馬遜的這一舉措本應該是一件體現社會擔當的好事，但不少媒體卻對此給出了很多負面的評價。一些報道指出，這是亞馬遜藉著疫情擴張自己的勢力，對經濟實現“亞馬遜化”（Amazonification），如果任其發展，將會對經濟造成很大損害。很顯然，在這樣的公眾情緒和輿論環境之下，歐美各國針對大企業的反壟斷案件將會越來越多。
對於這一趨勢，我們必須理性地加以看待。一方面，歐美的反壟斷實踐毫無疑問會給我們帶來很多經驗，對於這些經驗，我們應該積極學習。尤其是關於像對“最惠國”問題的技術分析，將有很多可供借鑑之處。另一方面，歐美各國針對大企業的很多反壟斷案件其實都有著很強的政治正確成分。對此，我們必須保持清醒。對大企業的壟斷行為，固然要積極反對，但絕不能以此為理由，把大企業妖魔化、敵對化，然後用反壟斷的工具對其進行無端打壓。這樣做，對於整個經濟、整個社會都是有百害而無一利的。
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