投標標書中商業祕密認定

招投標活動作為一種重要的工程項目承包交易方式，充分體現了市場經濟中公平公正、誠實信用的基本原則，在涉及公共利益公共安全、國有資金投資、國外資金貸款等工程建設項目中，為了保證充分的市場競爭篩選，招標投標程序是政府強制要求的交易方式，由此可見招投標活動在市場競爭中的基礎性地位。所以，招投標活動中的核心要素--投標標書等投標文件自然成為企業在商業競爭中的一大命脈。正基於此，國家相應制定了《招標投標法》以特別法的形式對招投標活動予以規範和保護，更是在《刑法》中對招投標活動中的違法犯罪行為進行規制。而在招投標活動涉及的諸多權益中，商業秘密作為重要一環不容小覷。

金駝運輸服務公司與凱隆油田技術服務公司商業賄賂不正當競爭糾紛案件，歷經一審、二審和再審程序，由中級、高級和最高三個審級法院對於該案件一大焦點問題，投標標書商業秘密的認定進行了細緻的討論思辨。

金駝公司成立於2014年1月2日，經營範圍為道路普通貨物運輸、汽車租賃等。譚某於2014年1月15日至2015年3月26日任金駝公司執行董事兼經理、法定代表人，陳某任該公司車輛調度。譚某、陳某2014年11月26日分別認繳出資額1250000元，與案外人共同發起成立了凱隆公司，註冊資金5000000元；陳某擔任凱隆公司監事；經營範圍亦為普通貨物運輸、汽車租賃等。譚某、陳某2015年7月不再擔任金駝公司職務，離開金駝公司。2015年8、9月，二人先後返回金駝公司工作。2015年10月金駝公司經理解某安排譚某、陳某辦理本公司在新疆石油工程建設監理有限公司的投標工作，三人在投標前商定標底下浮8％的幅度。凱隆公司亦派法定代表人廖某參加了此次招投標，並以標底下浮10％取得新疆石油工程建設監理有限公司越野車服務合同評標審查第一名，凱隆公司2016年1月1日與招標單位簽訂值班車服務合同，中標工作量為第一標段。金駝公司以暫定20輛車、暫定價款6100000元簽訂值班車服務合同，中標工作量為第三標段。

一審、二審法院的認定

對於該案件的一大焦點，金駝公司的投標文件、金駝公司經理與譚某、陳某商議的標底降幅是否是商業秘密。根據《反不正當競爭法》（1993年修訂版）第十條的規定，商業秘密具有秘密性、價值性和保密性三大構成要件。對於訴爭權利載體是否屬於法律意義上的商業秘密均需要以這三性來判斷。聚焦於本案的標書文件，一審法院認為，標書所有人在標書拆封之前都具有一定競爭的優勢，一旦中標就能給所有人帶來經濟利益，故具有實用性。同時，標書採取密封措施，在開標之前，除了知曉標書內容的人，不為公眾所知曉也不容易獲得，亦具有秘密性。金駝公司為獲取招標單位的車輛服務合同，而製作的降幅較大的投標標書的實用性、在開標之前具有的秘密性是不言而喻的。故金駝公司的投標標書具備實用性、秘密性和保密性，屬於商業秘密。但二審法院的觀點並非如此。二審法院認為，根據本案招標項目的評標辦法，評審標準分為技術部分和商務部分，而商務報價僅屬於商務部分九項評審項目之一，雖佔總分值的30%，但商務報價分數高低並非中標的決定性因素，因此標底降幅在最終評審結果中不一定會為投標單位帶來競爭優勢，而且招投標結果中第二名公司的標底降幅比金駝公司少但名次仍在金駝公司之前亦能印證這一點。再者對於保密性，金駝公司未能舉證其限定了涉案標底降幅的知悉範圍只限於譚某陳某二人，亦未提供相關證據證明其與譚某簽署了相關的保密協議或在單位內部對該標底降幅採取足以防止信息洩露的防範措施等。因此二審法院並不認可標書文件標底降幅的價值性和保密性。

再審法院的認定

在再審中，最高法院對此做了最終解釋：投標文件由投標人自行製作，在開標之前必然採取密封措施，這是招投標活動的應有之意。涉案標書內容中的標底降幅不為公眾和其他投標單位所知曉，因此具有秘密性。《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱不正當競爭若干問題解釋）第十一條規定：“權利人為防止信息洩漏所採取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規定的‘保密措施’。人民法院應當根據所涉信息載體的特性、權利人保密的意願、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權利人是否採取了保密措施。本案中金駝公司主張的經營信息載體為投標標書，金駝公司標書的製作限於參與投標活動的人員範圍，並且標書的天然秘密屬性要求任何知道標書內容的人都應負有保密的義務，標書所有人對標書進行封存即可看作是對標書採取了保密措施，而且這種保密措施也達到了法律要求的標準，因此具有保密性。不正當競爭若干問題解釋第十條規定，有關信息具有現實的或者潛在的商業價值，能為權利人帶來競爭優勢的，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規定的“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”。結合涉案的招標文件中評標辦法的內容，商務報價佔總評分分值的30%，並且每下浮1%，加2分。在百分制的評分中，標底降幅的作用是顯而易見的。因此，在標書開封之前，競標者的標底降幅能使其保有一定的競爭優勢，一旦中標就能給所有人帶來經濟利益。因此，雖然能否最終中標取決於競標者的技術部分及商務部分的綜合得分，但是不能據此否認標底降幅在競標能力中的貢獻。尤其在標底降幅為其他競標者獲悉的情況下，不僅將使該競標人喪失競爭優勢，更使其處於不利境地。因此，金駝公司主張的標底降幅符合商業秘密的構成要件，屬於商業秘密中的經營信息，應當予以保護。

通過三家法院對於商業秘密認定上觀點的碰撞，我們不難認識到，標書文件根據《招標投標法》的要求，在合法合規的製作程序中其天然就存在保密屬性，不應再苛求權利人對保密措施的舉證責任。而對於商業秘密實用性的認定，並非需要以定量化形式來證明其決定作用的高低，只要存在競爭優勢帶來潛在的經濟利益就應當受到法律保護。歸根到底，當權利人為了商業競爭付出大量智慧勞動所得到的商業秘密，其本身對於商業秘密價值性的定量化作用就絕無“期待可能性”，故法諺有云：“法律不強人所難”。