律師思維和法官思維的關係

律師思維與法官思維在“以權利義務為中心線索”、“以法律為爭議解決之標準”與“以證據為主張認定事實的依據”方面存在相同之處;但“思維立場”、“思維結構”、“思維能動”以及“思維創新”上存在顯著差異。在此差異下的思維碰撞,需要以律師和法官共同的“規範性思維”、“邏輯性思維”以及“‘服從性’思維”加以解決。

律師思維和法官思維的關係

關聯詞:法官思維;律師思維;規範性思維;邏輯性思維;“服從性”思維

一、問題的提出法官與律師,兩種迥然有別的職業,是法律人求職與追逐夢想的載體。經常聽某些“法律人”言道:先幹法官後幹律師或者先幹律師後幹法官。似乎在他們看來,法官和律師都能隨意駕馭,二者無或者說沒有較大之區別。然實踐一次次證明,法官和律師作為存在天然差異的兩類職業群體,如無法準確把握二者思維之差別,恐無法在二者之間切換自如。此外,即使以法官或者律師為唯一職業的人,是否就無需瞭解二者之區別呢?司法實踐中法官和律師的衝突,律師、法官和當事人的矛盾恰恰是這一問題的最佳答案。於此,筆者通過深入剖析法官思維和律師思維的異同,揭示法官與律師衝突之根源並提出化解之思許方案,以期對法律人擇業、從業,對法官與律師思維之融合有所裨益。

二、“求同求異”:法官思維與律師思維之辨

法官與律師,兩種不同的職業,兩種不同的立場,兩種不同的位置,決定了法官思維與律師思維間必然“存在難以跨越的長河”;然二者畢竟均屬於法律職業共同體,必定也有其共同之處。因此,在分辨二者之時,不僅要尋求“不同”,也要適當關注“相同”,如此為之才可謂比較研究,才可謂對擇業、從業,思維融合有所裨益。

(一)“求同”:聯繫所在

承前所述,法官思維與律師思維雖然存在著巨大的不同,但卻也存在著一定的聯繫。把握好二者之間的聯繫對於我們深刻把握這兩種思維大有裨益。

1.以權利義務為中心線索

法律最為的核心內容就是權利與義務,權利、義務相統一是一項基本原則。權利義務是民法的核心,也是律師和法官處理民事案件的線索。國家公權力,必須以保護私權利為宗旨,法官作為公權力的代表,必須始終以保護私權利作為自己的首要目標。律師作為當事人利益的維護者,要始終堅持以當事人利益為依歸。

於此情況下,法官和律師在處理案件時,自然就會以權利義務作為主要突破口,解決雙方當事人之間的爭議。有司法實踐者認為,法官和律師的思維方式存在較大差異。法官作為中立的裁判者,思維方式以“權利義務主線+價值判斷為主線,呈現多向性、複合性的特點;而律師是當事人權利的維護者,思維方式以“形式上的公正+當事人利益”為主線。但筆者認為,此不應成為二者思維之差異,相反,應屬於二者之共同點,法官在思維時以權利義務為主線解決爭議,律師在思維時也會以權利義務為主線維護己方當事人的權利。例如,一方律師主張請求權,另一方律師可以主張權利不存在或者抗辯權。律師(或者當事人)之間的博弈必然也會圍繞權利義務的關係進行。

2.以法律為爭議解決之標準

無論是法官還是律師,解決爭議的標準均是法律。律師為當事人的主張尋找法律上的“指引”,法官以法律作為解決案件的唯一標準。法官與律師首先都會假定法律是正確的,是最高權威,把法律作為思考問題的大前提,然後從法律角度對某一問題進行評判,找尋對己方當事人,對案件處理最為合適的法律條文。實踐中很多律師從情理等角度“大放厥詞”,但對法律依據甚少言說。

最終收穫的可能敗北,甚至可能是案源的丟失。法官在處理爭議時,也必須依法律為之,切不可如“彭宇”案般走感情路線或者受其他無關因素影響。當前,在中國特色社會主義法律體系形成之後,有法可依的問題總體上已得到解決,從而對有法必依、執法必嚴、違法必究提出了更加突出、更加緊迫的要求。“以事實為依據,以法律為準繩”,不是一句空洞的口號,需要法官和律師深埋於腦海之中。

3.以證據為主張、認定事實之依據

法律人用於分析案件,決定適用法律的事實,一定是在特定的程序之內,按照特定證據規則所認定的證據來支持的。如果沒有證據支持,一般就不能作為定案依據。律師要主張對於己方有利的事實,必須提出相應的證據予以證明;

法官要認定案件事實進而作出裁判,也必須以證據作為前提和基礎。因此,在律師和法官思維時,一定要貫徹證據觀念,切不可任性主張,任性裁判。當然,也有學者歸納出二者均“重視程序”、“注重法律適用的普遍性”。筆者認為,法官和律師既應當注重程序,也應當注重實體,二者不可偏廢。法律適用具有普遍性,但也應當考慮其特殊性,在“普遍”思維的基礎上加入些許“特殊”思維,具體問題具體分析,特殊問題特殊對待,才是法律人處理實踐問題的最佳方案。

(二)“求異”:區別之處

就聯繫與區別而言,法官思維和律師思維更多強調的是二者的區別。正確認識二者思維之差別,對於法官、律師至關重要,很可能決定著未來發展的命運。

1.思維立場——傾向性vs客觀中立性

律師,作為為當事人服務的主體,必然以最大限度維護當事人利益為己任。律師需要不斷定位,並根據定位進行思考,爭取在法律上找到最有利於維護己方當事人利益的觀點,說服法官採納己方意見,盡最大程度實現當事人所希望達到的利益。因此,一般而言,律師對於對方當事人是絕對對立的,其服務的唯一目的在於保護己方當事人。律師思維具有明顯的傾向性。

與律師的思維立場存在顯著不同,法官的思維立場則更加具有客觀公正性。法官的職業,要求法官在處理糾紛時保持客觀中立的立場。這種中立的立場,集中表現為居中裁判——在裁決案件時,一定要不偏不倚,兼顧雙方當事人的利益

。在一方當事人證據不足時,除特殊情況外,不得主動收集證據以幫助一方當事人。在訴訟時效期間屆滿時,根據《民法總則》的規定,法院不得主動適用訴訟時效的有關規定。一旦法院行使釋明權,就必然違背了《民法總則》之規定,違背了客觀公正的價值立場。

2.思維結構——多元化vs單一化

律師作為當事人利益的維護者,必然會從各個角度、各個方面努力找尋滿足當事人要求的證據等材料。因此,律師在辦理委託案件時,為了取得案件的勝訴,不僅會查閱法律、法規、司法解釋等各項規定,也會搜索相關案例,會議紀要,甚至是法學家著作,以此來說服法官,作出對於己方有利之裁決。

法官作為國家公權力的代表,作為正義的化身,必須高懸“公平正義之劍”,以事實為依據,以法律為準繩,不偏不倚作出裁決。由於我國採取成文法模式,法官的自由裁量權很小,其必須嚴格按照“三段論”的方法裁決案件——在當事人提交證據的基礎上確定案件事實(小前提),在法律體系中尋找到法律規範(大前提),最終通過演繹推理的方法得出結論,解決雙方當事人之間的爭議。

3.思維能動——主動性vs被動性

司法原則上採取不告不理原則,當事人不主張,法院不會作出裁判。在民事領域,司法完全遵循不告不理原則,展現出司法被動性的特點。這一特點決定了法官思維的被動性,其不會主動思考“陌生人”之間的糾紛,更不會對糾紛作出任何裁決。近年來,我國司法中提出了“能動司法”的口號,但這並不意味著法官可以積極主動處理糾紛。

相反,其只是要求法官在處理已經受理的糾紛時不要過於呆板,雙方當事人均接受的,對社會以及他人沒有危害的案件,法官無需機械適用法律,而應以解決糾紛為最終使命。與法官思維形成巨大反差的是,律師思維更加凸顯出主動性的特點。律師為了當事人利益起訴至法院,提交證據,提出主張,積極質證等,都體現出律師思維相較於法官思維的主動性特徵。

4.思維創新——創新性vs保守性

多數情況下,法官的思維表現為習慣於遵守先例、尊重傳統、排斥探索與創新。法官要通過裁判維護既定的社會秩序,並要符合社會大眾的一般情感,這就決定著法官無法積極主動地進行創新探索。此外,我國屬於大陸法系,法官沒有“造法”的職權,這也在一定程度上限制了法官的思維創新。

與法官思維的保守性相比,律師思維更加具有開放性與創新性。律師為維護當事人利益,可能會通過各種方式收集證據,拓展邏輯,深化情理與法理。維護社會秩序,符合社會大眾情感不是其應有的工作。一心一意為當事人服務,在民事案件中考慮法律、習慣、案例、會議紀要甚至國內外法學家著作。積極探索逆向思維、發散思維、想象思維等,為保障當事人利益“無所而不用其極”。

於此,筆者針對目前“律師是否會為人工智能所替代”表達自己之些許看法。的確,自十九大報告提出創新發展方式,推動人工智能產業發展以來,關於“人工智能取代律師”、“人工智能取代人類”等言論變成了各家爭論之話題。筆者認為,作為律師而言,如果具有創新思維,不固守思維定勢,便不會為人工智能所替代。

因為,人工智能並不具備靈活運用各個領域的知識、各種邏輯聯繫進行綜合判斷的能力,而幾乎我們能夠想到的大多數人類所執行的工作任務,都需要執行者以相對靈活的方式來調配各個領域知識、各種邏輯聯繫。旋即是說,律師在思維時,通常會運用多種思維,交叉運用多學科知識,人工智能無法如律師一樣“思維敏捷”,無法作為創新思維的主體。關於創新思維的定義和本質,至今說法不一。

但簡而言之,創新思維是指對事物間的聯繫進行前所未有的思考,從而創造出新事物的思維方法,是一切具有嶄新內容的思維形式的總和。創新思維主要包括髮散思維、收斂思維、想象思維、聯想思維、逆向思維、組合思維、右腦思維以及集體思維。然而,創新思維卻並不是所有律師都具備的思維品質。實踐中許多律師“安穩度日”,不求創新進取,僅處理案件事實清楚,權利義務關係明確,法律適用無爭議的案件,由此就可能成為人工智能時代的“犧牲品”。

律師思維中創新思維的培養對於“新時代”背景下律師“生存”至關重要!必須從創新思維的本質出發,積極探索並把握各種思維,以案件入手,將各種思維內化於心,外化於形!

三、“求同存異”:碰撞與尊重之對接

律師思維與法官思維之間的激烈碰撞,可能會導致二者之間衝突、矛盾的出現。這一點已為司法實踐中律師法官“對罵公堂”等表現所驗證。然而,律師法官思維的不同卻並不是二者可以相互詰難的藉口,律師和法官的最終目的都是保障當事人利益,推動案件得以順利圓滿的解決。因此,必須因應二者的差異,探尋二者和諧共處之道。

(一)規範性思維

承前所述,律師和法官都以法律規範作為解決糾紛的標準。因此,在化解矛盾時,二者均應以恪守法律為原則,以權利義務為主線,做到實體規定和程序規定、法律原則和法律規則有機統一。事實、證據是否採信、是否應當承擔責任、如何承擔責任等,都應當置於法律框架之內進行評判,而不能違背法律規定和基本的生活常識,進行思維表達和論證推理,更不能作出與法律規定相悖的結論。

司法實踐中律師都會搜尋法律規定,但由於自身思維能力不強,法律規範理解不透徹等原因,始終無法找尋到對


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