技術辯護三十六講之三十四,專家意見

刑事辯護經常需要尋求專家意見支持,幫助自己“解惑”。專家意見分為兩種,一種是幫助辯護律師針對鑑定意見或需要鑑定、但沒有法定鑑定機構的專門性問題發表質證意見,另一種則是幫助辯護律師對疑難複雜案件作出無罪或者輕罪的法律分析。第一種“專家意見”主要是法律領域之外的“專門知識”,屬於法律規定“有專門知識的人”的意見。第二種“專家意見”主要是法律領域的知名法學專家撰寫的分析意見,這種意見主要是提供給辯護律師和辦案機關參考。

技術辯護三十六講之三十四,專家意見

辯護律師對法律知識比較熟悉,但他們對化學知識、醫學知識、工程學知識、生物學知識等超出法律範圍的知識就不甚瞭解,甚至不少人對這些專門知識的理解還停留在高中甚至初中階段。一旦在刑事辯護中需要涉及到法律之外的專門知識,辯護律師就需要尋求“有專門知識的人”提供技術支持。“不要用自己的業餘愛好挑戰別人的專業知識”,這些專業知識不是律師“惡補一個月”就能掌握的。

辯護律師面對超出自己辦案經驗的重大疑難複雜案件,或者是擔心自己“人微言輕”難以說服辦案機關的爭議性案件,也可以聘請大學教授、知名律師等專業人士出具“專家意見”,協助律師辦案。這種“專家意見”的說服效力,一方面取決於出具意見的專家是否具有法律領域的權威性,另一方面則取決於論證邏輯的嚴密性。不過,這類專家意見的使用需要謹慎小心,律師需要借用該法律意見的論證方式,而不是直接使用論證結論。

《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)第一百四十六條規定,“為了查明案情,需要解決案件中某些專門性問題的時候,應當指派、聘請有專門知識的人進行鑑定”。《刑事訴訟法》第一百九十七條第二款規定,“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭,就鑑定人作出的鑑定意見提出意見”。這說明“有專門知識的人”即專家可以從事鑑定工作,可以出庭就鑑定意見提出異議,協助辦案機關對專業性事務做出判斷。這也說明辯護律師有權利向法院申請有專門知識的人出庭,“以專業對專業”幫助質證鑑定意見。

《最高人民檢察院關於指派、聘請有專門知識的人參與辦案若干問題的規定(試行)》第二條把“有專門知識的人”解釋為“指運用專門知識參與人民檢察院的辦案活動,協助解決專門性問題或者提出意見的人,但不包括以鑑定人身份參與辦案的人”,把“專門知識”解釋為“特定領域內的人員理解和掌握的、具有專業技術性的認識和經驗等”。既然檢察院可以聘請“有專門知識的人”在審查起訴階段與法院決定開庭後或者庭審階段提供意見支持,顯然辯護律師也應該重視“有專門知識的人”的專家意見,說服辦案機關採納律師給予專家意見支持的辯護觀點。


技術辯護三十六講之三十四,專家意見

技術辯護律師面對那些需要“專家意見”的案件,應當“上窮碧落下黃泉”去找權威意見。十幾年來我幾乎每年都要辦理“命案”甚至傷殘案件,而且保持著“命案”沒有死刑記錄甚至“命案”判過1年有期徒刑,我的底氣就是站在幾位法醫朋友這些“巨人的肩膀”上。我經常拿著病歷與法醫鑑定意見找法醫朋友幫我分析有沒有辯護空間,按照他們的意見尋找切入點。我還半開玩笑半認真說,法醫朋友專業技術有多深,我的技術辯護就能走多遠。他們能夠發現鑑定意見的漏洞讓我“說服我”,我再去“說服辦案機關”。即使許多場合他們不方便作為“有專門知識的人”出庭幫助質證,但他們的觀點能夠幫助我有效完成質證意見,也能增加我說服辦案機關的力度。我高中時從理科班轉到文科班,這讓我不少老同學都是理科生。“學好數理化”的這批理科生中,大批都是工程師,還有一批是醫生,即使我提出的專業意見他們不能回答,也很容易找到他們的大學同學、學長或者老師。

早年我去河源辦理葉某雯故意傷害案,就是在老朋友張法醫的幫助下提出質疑意見,用了“正當防衛”與“過失致人輕傷”、“意外事件”3個切入點說服檢察院。律師熟悉的是法律但並不熟悉法醫,這就需要“宋慈”們提供知識幫助。我喜歡做法醫的司機,帶他們去看現場,然後聽他們分析公安機關的現勘查筆錄存在哪些問題,聽他們探究鑑定意見存在哪些不足。所謂“專業的事交給專門的人”,我們努力半天不得要領的難點,在他們專業人士眼中很快變成“破綻”。

去年北京華夏物證鑑定中心法醫室主任胡志強法醫參加法律文化遊學團惠州之旅時,就曾應惠州市律師協會的邀請做了《刑法理性與法醫鑑定》的講座。胡法醫結合他辦理的經典案例,談到法官嚴重依賴鑑定結論,因此能夠申請“有專門知識的人”出庭質疑鑑定意見甚至推翻鑑定意見,“以專業對專業”,就成為顛覆性辯護成功的關鍵。胡主任還說,任何案件只要涉及到技術問題,律師第一時間就應該想到與有專門知識的人合作,“坐享其成”才能事半功倍。律師的技術辯護,不僅需要懂得“賣力”,更需要懂得“借力”,借用專家們的“外腦”幫我們分析問題、解決問題。劉邦遇到疑難,都知道問張良或者陳平“如之奈何”,律師應該向劉邦學習。


技術辯護三十六講之三十四,專家意見

許多律師遇到疑難案件,還可以向其他律師或者專家學者求助,讓他們提供專家法律意見的“有償服務”。去年我曾接到內地某律師的求助電話,要求我為他提供一份詐騙案件的法律意見書,他向我支付律師費用。這位律師很客氣的說,本來應該跟著餘律師一起辦案,但是我們本地家屬支付能力有限。我知道餘律師到外省辦案有收費門檻,那就我拿出一部分律師費請餘律師幫我閱卷寫個法律意見書。家屬還專門辦理了委託我閱卷的辯護手續,這樣使得我可以合法閱卷合法會見。我花了一週幫這位律師朋友撰寫了案卷摘要與法律意見書,從犯罪構成要素入手入手“拆分”公訴人的有罪指控。

這幾年我從主打毒品犯罪案件辯護轉向詐騙犯罪案件辯護,歸納了詐騙犯罪辯護的“七個切入點”,尤其是把主要攻擊方向用在“是否以非法佔有為目的”,“是否虛構事實或隱瞞真相”、“是否主觀明知”、“是否存在合理信賴”等方面,並對全部證據拿起“三斧頭半”質證辦法全面核實。“三斧頭半”質證辦法即“你憑什麼取證”(法律依據)、“憑什麼你來取證”(主體資格)、“憑什麼這樣取證”(程序規範)與“憑什麼這個結論”(邏輯唯一性)。能夠把我的意見當成“專家意見”提交給辦案機關,也讓我感到欣慰。當然,律師切忌把專家意見當成結論提交給辦案機關,而應該根據專家意見變成辯護指引,提煉自己的辯護精髓。那種直接把專家意見提交給辦案機關而不是根據專家意見形成自己辯護意見的“懶漢”,很容易引起法官的反感,畢竟誰都知道專家意見不是法院定罪量刑的依據,法官完全可以不予理會。但專家意見中如果有真知灼見能夠融入律師的辯護意見,這才能雄辯式說服辦案機關。

我曾接到一位法官朋友電話,說餘律師你寫強姦無罪辯護那篇文章被某地律師提交給我們參考。我曾提出說強姦罪構成必須滿足兩個要件即“強”與“奸”,這位外地律師同行還說,現有證據只能證明“奸”即發生了不正當性關係,但不能證明“強”即違背了女方意願。我馬上回應說,我那篇文章只是一家之言,不過強姦案也真要同時滿足這兩個條件,公訴人如何舉證很重要。其實我也曾把“醉駕”拆分過,認為必須同時滿足“醉酒”與“酒後駕車”兩個要件。如果說我的“學理解釋”能夠被同行當成“專家意見”,提交給法官參考甚至植入他的辯護意見,也是一種說服形式。

上次我參加了某妨礙作證案件的專家論證會,與來自中山大學、華南理工大學等單位的教授與廣東省律師協會刑事法律專業委員會委員一起分析該案件。各位專家從取證程序、取證主體資格、證據關聯性、行為本質屬性等技術探討,從立法目的、立法邏輯等方面理論闡釋,也讓我眼界大開。律師長於實務辯護而短於理論分析,這就需要在實務辯護的同時,藉助專家學者的理論優勢從宏觀上從立法目的與法理邏輯上否棄那些“刑法機械主義”。技術辯護律師需要懂得開動腦筋包括開動別人的腦筋,這才能窮盡各種合法手段去尋求“奧援”。

“君子性非異也,善假於物也”,在知識大爆炸的時代,我們不可能熟悉各種專門知識,只能尋求專家提供技術支持。律師技術辯護要善於“站在巨人的肩膀上”,充分發掘別人的專業優勢,幫助自己分析疑難解決困難,實現“強強聯合”。

技術辯護三十六講之三十四,專家意見


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