文章導讀
樹立現代刑法的理念和方法是防範錯案的必然路徑。錯案的防範和現代法治理念、方法論存在緊密的關聯。防止錯案，首先，實體法不能缺位；其次，現代刑法的理念必須是合理的；最後，方法論應當做出一定程度的改變。因此，如何把刑法學上的研究或者思考轉換成司法人員能夠理解、認同的話語系統，對刑法學而言，是一個重要、緊迫的任務。唯有如此，才能尋求理論和實務的最佳結合點，才能通過刑法理念和方法論的轉變來達到防範冤假錯案、實現社會治理的目標。
文章來源：《法治研究》2020年第6期
刑法涉及對公民的生殺予奪，所以刑法領域的公正特別重要。司法公正就像麵包和水一樣，每一天、每一刻，人都離不開。冤假錯案落到哪一個被告人身上，落到哪一個家庭裡，都是“滅頂之災”。常言道，不怕一萬就怕萬一，但是，即便是萬分之一的錯案，發生到每一個人身上都是毀滅性的。所以，如何防範與人、與家、與國都至關重要。
要防範錯案，首先應當樹立現代刑法的理念和方法。錯案的防範和現代法治理念、方法論存在緊密關聯。接下來討論三個問題：第一，防止錯案，實體法不能缺位；第二，防止錯案，現代刑法的理念必須合理；第三，防止錯案，現代刑法的方法論應當做出一定程度的改變。核心的觀點是，要防範錯案，需要從實體法、刑法理念和方法論的角度切入。
一、刑法觀的轉變對於公正司法的意義
如何確保司法公正、儘可能不出現錯案？傳統的思考方法是從程序法的角度切入：怎麼防止刑訊逼供、怎麼合法取證、怎麼讓司法人員對錯案擔責，從而建立司法責任制，即誰辦理、誰審理，則誰負責。傳統觀點認為，做好以上幾點，即可實現司法公正。然而，最近二十來年，實踐中防範錯案的效果並不盡如人意，錯案數可能始終是一個相對穩定的數字，因為從每年宣告無罪的案子中就可以看出端倪。
我國每年120萬件左右的刑事案子，最後判處無罪的大約600件。無罪率約萬分之三，基本保持穩定。這也說明了單靠刑訴法來切入錯案防範，有些問題無法解決。筆者認為，如果觀念的問題不解決，錯案防範的問題也將無法有效解決。有的辦案人員辦錯案，並非是有意為之，而是“認認真真地”地辦成了錯案。這與司法人員的態度無關，而與是否具有正確的實體法觀念和方法論有關。所以，觀念和方法論的重塑特別重要。
冤假錯案是司法不公的極端體現。錯案有很多種，顯性的錯案是擺在明面上，容易被發現，既而易於被糾正；而隱性的錯案，則是身處暗處，不易察覺，難以糾正。顯性的錯案，基本上都是後面糾正了的；顯性的錯案中，最多的就是命案，一種是“亡者歸來”，或是真兇落網。趙作海案、佘祥林案就是鐵板釘釘的錯案。另一種是雖然沒有發現真兇，但是司法機關發現，並予以糾錯的案件，聶樹斌案就屬此類。在聶樹斌再審案中，最高人民法院再審判決確定了九大疑點，包括：（1）聶樹斌被抓獲後，前5天的訊問筆錄缺失；（2）有罪供述真實性存疑且不能排除指供誘供可能；（3）作案時間存疑；（4）作案工具存疑；（5）被害人死亡時間和死亡原因相關證據不確實、不充分，等等。這些疑點主要是針對客觀證據的，但是，它背後隱含著一個問題，就是在案證據中足以支撐的、足以證明被告人客觀行為和危害後果的那一部分是缺失的，由此使得司法上對犯罪客觀要件的判斷變得十分困難。
顯性的錯案，除了命案以外，還有經濟類犯罪，如張文忠案、顧雛軍案等。最近幾年的“兩高”工作報告裡面都有一句話：“糾正一批涉產權的冤假錯案”。既然是一批，那就說明冤假錯案在經濟犯罪領域裡也不是單個的，為數應該不少。
近年來，隨著DNA技術等高新技術的發展，發現故意殺人、強姦案的真兇或者糾正冤錯案件都變得相對容易。但是，也有學者指出，靠精液、血液等生物證據定罪或翻案的案件畢竟是少數，更何況許多陳年舊案的證據已經毀損，所以，無論如何努力，還有大量錯案沒有進入人們的視野。隱性錯案的問題就隱藏其中，有些案件辦理存疑，可能有特別重大的疑問，但是，不容易被發現，沒有被糾錯。
實踐中有很多顯性和隱性的錯案。對於發生錯案的原因，訴訟法學界的歸納是：“有罪供述+非法取證=錯案”，這是學者的共識。所以，訴訟法學者就提出要從程序的角度防止錯案，推進非法證據排除，推進司法改革，準確地適用《刑訴法》。程序法的切入路徑很重要，但同時還需要有刑法觀念的轉變。沒有觀念轉變，防止錯案的長效機制很難建立，司法改革的很多設想都會落空，刑事一體化的觀念也就不能夠有效確立。
二、現代刑法的理念
汪丁丁教授有句名言：“學問的開端，最好是這一學問的思想史。”要研究刑法學的基本觀念，首先要從思想史上的刑法客觀主義開始。刑法客觀主義認為，犯罪是對社會有害的行為，不能將主觀的惡意作為處罰的根據。客觀主義的立場說起來簡單，但是，在實踐中很難做到。刑法主觀主義則是從個人危險性出發思考定罪與處罰，行為僅僅是佐證犯罪意識的工具，行為的重要性明顯下降。
對現代各國刑法影響較大的刑法觀念是客觀主義的立場。但在司法實務中，特別是當法官、檢察官在討論案件，感到某一被告人特別狡猾、可恨時，可能就會說：“這個人太可惡了，一定要判他三年五載！”這時，他們的出發點基本上是刑法主觀主義的。這種觀念比較危險。
刑法客觀主義的合理性是：客觀事物總有一個相對容易的判斷標準，行為、後果等客觀要素不易變化，但是，被告人的口供、主觀想法，包括故意、過失、動機，都可能會發生變化，隨時會翻供，所以，辦案時先要把客觀要件查清，從客觀的要件出發來判斷被告人的行為究竟對社會有什麼害處。
如果從刑法客觀主義出發，下面這個案件的處理就有疑問。行為人甲去醫院看病，由於他感覺自己受到冷落，為了引起關注，大喊一聲：“我是從武漢回來的。”這一喊，就醫的病人全部跑光了。被告人被抓了之後一查，並非從武漢回來的，司法機關於是以“傳播虛假恐怖信息罪”予以定罪量刑。筆者認為，說某個人從疫區回來，並不是恐怖信息，而是一種“疫情”信息，並且被告人傳播虛假的疫情，不是在互聯網上，所以，不構成涉及疫情的傳播虛假信息罪。定不了A罪，反過來定B罪，有時候是對的，想象競合犯就是此種情形。但是，在本案中，如要認定行為人傳播虛假恐怖信息，邏輯上很難成立：如果行為人不是從武漢回來的，自稱是從武漢回來，司法機關認定他傳播了“虛假”的恐怖信息；那麼，如果某個人說“我是從武漢回來的”，後來一查，真的是從武漢回來的，那豈不是要將其認定為“真實”的恐怖分子。可見，法院的邏輯或判斷並沒有遵循刑法的客觀主義立場。所以，客觀的判斷並非在所有的案件裡或者在所有的時候，我們都做好了。有些時候遇到讓人內心衝動的案子時，司法人員很難保持理性。其實，上述案件的行為人，給以治安拘留處罰即可。
定罪時要堅持刑法客觀主義的立場，這在我國刑法典、法官法、檢察官法中都有所體現。《法官法》（2019 年4 月修訂）第6 條規定，法官審判案件，應當以事實為根據，以法律為準繩，秉持客觀公正的立場。《檢察官法》（2019 年4 月修訂）第5條規定，檢察官履行職責，應當以事實為根據，以法律為準繩，秉持客觀公正的立場。“檢察官辦理刑事案件，應當嚴格遵守罪刑法定原則，尊重和保障人權，既要追訴犯罪，也要保障無罪的人不受刑事追究。”這些內容都與刑法客觀主義相契合。但是，在司法實踐中，有一些主觀主義色彩很濃厚的做法。比如說討論案件，先切入主觀構成要件。筆者前不久看了一份判決書，A 公司認為被B 公司侵權了，侵權的相關信息均發佈在網上，於是委託法律顧問甲向涉嫌侵權的B 公司發出了律師函。B 公司接到律師函後，立即刪除了網上大量對A公司不利的言論，法律顧問甲由此獲得A 公司報酬。法院對甲定了非法經營罪，認定其非法從事刪帖行為。法院的邏輯是，甲通過向B 公司發出律師函這種指令，讓B 公司刪了帖，按照2013 年最高法院關於利用互聯網實施尋釁滋事、網絡誹謗等犯罪的解釋，構成非法經營罪。這一判決明顯不符合非法經營罪的客觀構成要件，是先從主觀切入來定罪的。另外，在個別案件中，黑社會性質組織的非法控制性特徵沒有客觀仔細地去把握，主觀主義色彩濃厚。
現在檢察機關的起訴書一開始就列舉被告人的前科事實，這其實也是受了主觀主義的影響，等於是公訴機關認為這個被告人是可惡的，他以前犯過罪，有前科。這樣容易使法官形成偏見，特別是在有陪審員的情況下。我們在量刑的時候往往過於注重被告人主觀方面，或者被告人人身危險性這樣帶有主觀色彩的判斷評估，但是對影響罪責刑的危害事實並不太重視。
例如案例:張某因盜竊受過刑事處罰。一天晚上，張某安排李某在外放風，自己進入企業盜竊電纜。案發後，經評估二人盜竊的電纜價值為1288 元。當地盜竊罪的立案標準為2000元。根據“兩高”《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013 年4 月2 日）第2 條第1 項的規定，曾因盜竊受過刑事處罰後又盜竊公私財物的，“數額較大”的標準可以按照前條規定標準（1000 元至3000 元以上）的50% 確定。這樣，甲就夠定罪起點了。現在的問題是，李某是在望風的，對他能否定罪？
筆者的觀點是，對李某定不了罪。有人認為，根據共犯從屬性理論，在一個案件裡對從犯的定罪依賴於正犯或主犯。但是，在本案中，對主犯甲可以定罪，並非因為他本次的犯罪行為，而是根據司法解釋關於前科影響定罪的規定。司法解釋把影響預防刑的情節，也就是定了罪後要判刑時考慮的情節，提升為定罪情節了。其實，前科只是判刑時要考慮的事實，是不能用來衝抵定罪數額的；刑法關於累犯的規定，也只是對累犯從重處罰，而不是因為被告人是累犯，對他的定罪標準就可以降低。立法從來沒有這個精神。所以，這樣的司法解釋明顯有問題。
當然，如果說辦案要按司法解釋執行，那對甲的定罪雖然不合理也就只能這樣了。但是，李某作為共犯要從屬於正犯甲的話，也只能從屬於甲本次犯罪行為所造成的客觀危害。因為共犯的從屬主要是指從屬於正犯的實行行為，即具有實行從屬性。而甲本次犯罪行為所造成的客觀危害，只是盜竊取得了1288 元的財物，單純看本次犯罪對甲就無法定罪，所以李某從屬於甲本次實行行為，李某定不了罪，而甲的前科和李某完全沒有關係。這個案件如果認定李某有罪，其實是刑法的主觀主義在起作用：覺得李某太壞了，去幫別人偷東西，所以不定罪不行。但是，他幫別人所幹的這件壞事，危害性到什麼程度？這是需要進行客觀判斷的。
貫徹刑法客觀主義，必須考慮以下幾點。
第一，遵從客觀要件之客觀結果判斷標準。在每一個案子裡，對構成要件行為需要仔細判斷，同時對構成要件的結果或者危害，或者是危險，也需要仔細判斷，而這個結果在每個案件裡是不一樣的。比如侵犯財產罪，取得被害人多少財物，這是結果，但是，在妨害社會管理秩序罪中，對國家和人民利益的損害不是財產，被告人取得多少財物就不重要。
對結果的判斷在實踐中很容易發生偏差。比如，債務人欠錢不還，債權人就找了被告人甲冒充警察，把債務人罵了一通。債務人乖乖掏錢還了。替別人討債，討回來的債也沒有超出實際的債權，那對冒充國家工作人員的甲要不要定招搖撞騙罪？筆者認為是可以的。不能單純說甲只有行為，不能說他只是行為犯。甲的行為損害了國家機關的公信力、國家機關工作人員的形象。被告人冒充行為實施的同時，損害就造成了。
必須承認，有的條文的客觀構成要件就限定了解釋的方向、解釋的餘地，這時對危害結果的判斷就顯得尤為重要——案件結果有沒有？結果大小怎麼樣？究竟誰被害了？這些都需要仔細判斷。所以，實務中對有些虛開增值稅專用發票行為是不宜定罪的。不要認為本罪是行為犯，刑法中純粹的行為犯幾乎沒有。犯罪行為實施之後，一定有客觀的損害結果，或者有危險性，這種危險也可以視為廣義的結果。如果連危險都沒有，那麼對這個行為就不能定罪。有些人虛開增值稅專用發票是因為之前買了貨物後，交易的對方開不出發票，被告人財務上有缺口，於是需要從別的地方找來發票做賬。按照規定，跟誰交易，就得找誰開發票，但是，被告人跟張三交易，最後開出發票的卻是李四，而發票的金額和他之前交易的數量一致，這樣的案件，最好不要定罪。因為行為對國家稅收徵管客觀上沒有損害。另外，為了顯示自己公司業務量大，然後虛開一些增值稅專用發票，但是並不用來抵扣稅款，被告人就要做個業務流水而已。這種情況也可以考慮不定罪，究其根本就是對危害結果的判斷，是否有實際造成國家稅收損失的危險。
結果加重犯中危害結果的判斷也很重要。案例：王某持刀傷害李某。李某被捅後駕車離開現場，回家途中連續3 次撞車，先將停在路邊的一輛紅色轎車撞壞；倒車時又與一輛黑色小車相撞；之後，李某又駕車逆行將路邊停放的另外一輛黑色轎車撞壞。李某被送醫後不治。鑑定結論是死者生前被單刃銳器刺入腹部致小腸及腸繫膜破裂、胰腺破裂、脾動脈斷離，“失血死亡”。那能否認為李某的死亡不應由王某負責呢？
對於鑑定結論（被害人生前被別人用刀捅中了部分很重要的臟器，“失血死亡”），律師提出，失血死亡可能是被害人自己撞車，導致之前的傷口擴大了，流血更多，屬於“運動性失血”過多死亡。所以死亡結果要受害人自負。律師的辯護是否有道理？在這個案件裡，未必有道理。主要的問題在於當被告人之前捅了李某一刀以後，傷口如果達到足夠的深度，那麼，即使被害人一開始能開車，但是途中因受傷太重會陷入不清醒狀態，撞車的可能性極大；如果他是受傷以後陷入不能正常駕駛的狀態而撞車，最後導致傷口擴大或者流血量增加，哪怕是確實導致了律師所講的運動性失血，這個後果也要由最開始的行為人承擔責任，被告人應負故意傷害致死的刑事責任。像這樣的一些結果，在很多案件裡確實需要仔細判斷。審慎判斷構成要件結果或者結果加重犯中的結果，是刑法客觀主義的內在要求。
第二，遵循“先客觀後主觀，先違法後責任”的判斷程序標準。這個邏輯順序如果顛倒了，可能就變成了堅持刑法主觀主義立場。所以，無論被告人多麼可惡，都必須先判斷行為：行為有沒有；行為是否符合構成要件；有些犯罪要求非法佔有目的，這個行為本身是不是伴隨這樣的目的；不作為的行為；過失犯的實行行為，等等，都需要仔細判斷。
目前有些案件的處理是先主觀後客觀（甚至不重視客觀）的。如有些競爭對手之間對他人網店裡的商品“反向刷單”，通過網上刷單降低他人的商業信譽，使他人的商品難以出售，從而使自己的產品得以暢銷。對這種行為，司法實踐中基本都定了破壞生產經營罪。但筆者認為這樣的定罪不符合刑法客觀主義的立場。
有人會說破壞生產經營罪是傳統罪名，在現代互聯網社會要把這個罪名激活，讓它發揮應有的功能。筆者也承認有些罪在現代信息技術社會能被激活，但有些罪的解釋空間很小。《刑法》第276條規定，由於洩憤報復或者其他個人目的，毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產經營的，構成破壞生產經營罪。該罪的解釋難題很大，空間很有限。最主要的就是條文裡把破壞方法列舉成物理性的破壞，要有一個實實在在的在現實空間發生的物理性破壞，也就是毀壞機器設備，殘害耕畜。可能有人會說，後面有一個以“其他方法”破壞生產經營。但是其他方法按照同類解釋的原則或者體系思考的精神，它必須和前面的方法相當。跟這個類似的《刑法》第114 條以危險方法危害公共安全罪，前面列舉的是放火、爆炸、決水、投放危險物質，這裡的其他方法也必須跟前面相當。這樣，對那些反向刷單的行為定破壞生產經營罪就有疑問。那麼有沒有其他方法呢？其實是不是可以考慮定損害商業信譽、商品聲譽罪。如果這也不行，被告人就是無罪的。所以，對一些司法實踐中慣常的做法，如果用刑法客觀主義的立場去檢驗，就會發現存在問題。
刑法客觀主義要求先判斷客觀的違法，再判斷主觀的責任。所以，我們討論案件時，不能一開始就說行為人有故意或者過失，該不該負刑事責任。有時候律師討論案子也習慣於一張口就講被告人沒有故意或過失，這是不太妥當的“套路”。必須先探討被告人在案件中有什麼行為，造成了什麼後果，這一點確定了之後再分析有無故意、過失，否則是沒有意義的。
如被告人甲為騙取某公司的車輛，應聘大貨車司機，聘上後把車子開走轉賣。對被告人甲是定職務侵佔罪還是詐騙罪？有人會說這是詐騙，因為被告人主觀上一開始就想去騙。但是，被告人實施危害行為的時候，其公司企業人員的身份客觀上是存在的。所以，如果考慮客觀判斷、違法判斷優先，對這個案子就只能定職務侵佔。換句話說，無論被告人一開始怎麼想都拿不到貨車，必須要取得公司企業人員身份以後，才能開走車子賣掉，所以不是詐騙。
對於客觀主義的現代刑法基本理念，有人可能會說，這也未免太簡單了。但是，實際上真正的理論要複雜得多，因為堅持刑法客觀主義還是主觀主義，它背後涉及哲學或者社會學的思考。比如，如果刑法學者思考問題時特別重視吸納自然科學的成就，重視對犯罪原因的探究，甚至重視解剖學的成果，那就會通過大量的解剖發現罪犯都是天生的或者隔代遺傳的，這樣的話刑法理念就可能更接近於刑法主觀主義。既然罪犯實施犯罪是不可避免的，社會上有的人天生具有反社會性，那麼，刑事對策瞄準這些個體就行。而瞄準這些人就要關注到他犯罪的危險性或者主觀惡性。如果從這個邏輯出發，再結合大量的社會學、自然科學來判斷，來建構犯罪學理論或者刑法學理論，當然就可能偏向於主觀主義的理論構造。但是，如果說認為人都是有理性的，犯罪是經過周密的算計和安排的，認定犯罪時就要判斷罪犯是不是理性，其犯罪是怎麼造成的，整個一系列的判斷標準都應該建立在理性主義基礎之上，那麼，行為及其後果的分析就特別重要。基於這樣一些考量，就會有另外的一系列問題，對整個刑法理論體系的建構也都會產生影響。因此，刑法客觀主義還有很多未盡的問題很值得我們深究。
三、現代刑法的思考方法
“任何一個學科如欲取得和運用某種多多少少具有真理性的認識，就不能僅僅停留於理論上的論證和思想上的體驗，而要遵從一種嚴格的準則、方法，否則，就不可避免要重走過去的老路。”刑法上的階層思考方法、體系思考方法、規範判斷方法和常識性思考，對於刑法學的長遠發展以及實務上有效防範錯案都至關重要。
（一）階層思考
要進行階層思考就需要反思犯罪構成“四要件說”，建立區分違法責任的階層犯罪論，這是刑法客觀主義的當然邏輯。
階層思考（先違法後責任）的意義表現在：（1）階層犯罪論將違法（行為不好）和責任（行為人值得譴責）清晰分開的思考方法更符合事理；其植根於傳統法制文化，不是“舶來品”；也有實定法上的依據。（2）違法和責任的側重點不同，承擔的使命不同，二者之間在司法判斷上具有遞進性質，否定違法性的，責任判斷即不需要。這一司法邏輯不能違反。（3）階層犯罪論能夠體系性地解決共犯、正當防衛、刑罰論的相關問題。（4）階層犯罪論能夠訓練司法官員思維，形成正確的刑法適用方法論，實現刑法客觀主義。
階層論看起來比較複雜，構成要件該當性、違法性、有責性的三階層論中有很多下位判斷規則；兩階層是把構成要件該當性和違法性合起來，然後成為不法，最後是有責，看起來也很複雜。但是，也可以概括得比較簡單，階層理論是講一種判斷事物的邏輯。
法官、檢察官處理案件就是去解決一個個社會問題。當司法人員遇到問題去判斷的時候，要先確定一點：待處理的這個人所幹的這件事本身是不是一件壞事？這是一個對違法性的判斷。此時，不需要先去考慮是誰幹的。只有確定幹了壞事以後，才可以進一步判斷這個人值不值得譴責。
2013年5月的一天，一個初中學生在埃及神殿的浮雕上刻下了“到此一遊”四字。對於孩子在價值連城的財物上刻字一事該怎麼看？如果沒有受過階層訓練，不知道從客觀到主觀的思維邏輯，判斷者可能一上來就說這是小孩子乾的，大人何必跟他較真。這樣思考，是屬於刑法主觀主義的思考，也可以說是採用了犯罪構成四要件說：反正主體未達到刑事責任年齡，所以，拿他沒辦法。但是，如果按照階層的理念，就會先問：“是不是幹了壞事？”在他人的財物上刻字，不管是誰幹的肯定不對。階層的理論要把這一點先確定下來，然後接下來再去思考我們拿眼前的行為人有什麼辦法。因為他是小孩子，故意毀壞財物罪追究刑事責任年齡的起點是16 週歲。他當時還不夠16 週歲，所以，刑法無法對其定罪。但是，他確實幹了壞事，只是因為他年齡小，這次行為人才能“逃過一劫”，這才是一個正常的刑法思維應當具備的方法論。這是刑法和民法等別的法律的本質區別。民法上，這個孩子的侵權造成他人損害得賠償，賠不起監護人來賠。而刑法上則會說，他這個行為雖然是壞的，但沒有責任，因為刑事責任年齡不夠。這就是階層論，如果掌握了這一點，階層的犯罪論就掌握了。但是，如果一上來就說，這小孩子你別跟他當真，那樣的判斷就是不分是非，刑法的主觀主義立場濃厚。
如果不進行這樣的階層思考，有些關聯問題就不能體系性地解決。假設孩子在刻字時，其父親在旁邊說：“孩子，你這次幹得不錯，把爹的名字也刻上去。”這個時候，對他父親可以追究幫助犯的責任，這當然是以孩子的行為違法為前提的。如果不是小孩子幹了壞事這一點能夠確定下來的話，他父親教唆的時候，要追究責任就很難。所以，這個小孩幹了壞事作為客觀事實予以確定，在他人參與的情況下，只要參與者的刑事責任年齡達到，就可以被追究刑事法律責任。
由此可見，階層論並沒有想象的那麼複雜，也不需要太糾結應該採納三階層還是兩階層方法。階層論對實務的影響是顯而易見的。有些案子辦得未必妥當，和階層論沒有深入司法人員的內心有關。案例：甲走在路上故意掉下錢包，乙撿了之後跟走在一起的被害人說要不平分錢財。這時甲回過頭來問被害人有沒撿到錢包，被害人回答沒有。甲於是讓被害人把他的錢包拿出來看看，如果錢包裡確實沒有他的錢就放被害人走。被害人把錢包拿出來以後，甲、乙相互掩護，飛快把被害人錢包裡的錢拿走，然後，把冥幣塞進去，被害人回家後才發現財物被調包。筆者查看了類似案件的多份判決書，都以詐騙罪定罪。
這樣的處理結論是有疑問的。筆者認為，這類調包詐騙案件，對被告人都應該定盜竊罪為妥。為什麼會定出詐騙罪呢？還是因為沒有階層的理念，就覺得被告人實施調包的行為是想去騙人，所以稱其為調包的詐騙。但實際上調包詐騙是竊取行為，單憑犯罪人自己的想象，憑他的主觀故意並不能得到財物。要真正得到被害人財物，必須眼疾手快，趁被害人不注意的時候把東西偷了。所以，犯罪的得逞是利用被害人的無知或者短時期的被矇蔽，然後竊取了被害人財物。對於這樣的行為，如果從客觀的構成要件切入，犯罪人取得財物的那一刻，他的行為在客觀上是竊取行為。這個時候的主觀故意是盜竊，其前面的詐騙是盜竊的預備行為, 最多成立詐騙罪預備。由此可見，如果堅持刑法客觀主義立場，堅持階層論的思考，對調包詐騙最終不認定為盜竊罪的案子幾乎都是錯案。
對構成要件該當性、違法性、有責性這樣一個判斷邏輯，有人會說這個理論太複雜，“該當性”這個詞不符合中文習慣。但是，對該當何罪的追問，在曾樸的小說《孽海花》第二回就有：“你還想引誘良家子弟，該當何罪？”包青天審案時也總是問堂上跪著的人“該當何罪”？所以，構成要件的該當性並不屬於外來。
階層論把違法和責任區分得很清楚，更符合判斷事物的邏輯。如不承認階層論，對共犯理論、正當防衛理論以及其他違法性的問題，就很難一併合理地解決。
關於構成要件的該當性判斷，當下實務中有一個需要特別注意的題：“套路貸”和詐騙罪、敲詐勒索罪構成要件的關係。
“套路貸”這個詞在刑法上是從來沒有過的，無論總則還是分則的條文上均無該罪名，換言之，“套路貸”並非是一個具體的罪名，也不是一個具體的構成要件。它只是大概地描述了一類現象：有的人設計套路，或者設計一些圈套，讓別人來“鑽”，然後貸款給別人騙取財物。對這些行為，究竟在刑法上怎麼處理？辦案人員需要去看詐騙罪或者敲詐勒索罪的構成要件，看其是否符合構成要件，以及符合哪一個構成要件。詐騙罪和敲詐勒索罪的構成要件非常特殊，這兩罪的構成要件被稱為“定式構成要件”。詐騙罪的構造必須是：（1）行為人欺騙被害人；（2）被害人陷入錯誤；（3）被害人交付和處分財物；（4）犯罪人取得財物；（5）被害人由此造成損失。敲詐勒索罪的構成大致差不多，只不過其行為不是欺騙而是恐嚇而已。
詐騙罪構造的這五個環節，一環扣一環。但是，現在有很多案子一旦將被告人裝入“套路貸”這個框，定罪標準就降低了。筆者對“套路貸”這個詞並不看好，它只不過是犯罪學上揭示有這麼一類犯罪現象，類似於我們說的街頭犯罪。至於街頭犯罪這個概念放到定罪上有什麼意義，還需要進一步推敲，最終定故意傷害、尋釁滋事、搶劫、強姦、殺人都有可能。所以，街頭犯罪或者套路貸這樣的詞，在犯罪學上或許多少有點意義，用來指稱一類現象，但是，最後要對其定性時，構成要件該當性審查就特別重要。
實踐中，有的被告人放貸的年利率較高，且有砍頭息及服務費等費用，但是，事前已經明確告訴了借款人利率、服務費多少、怎麼計算，還提示借款人回去再考慮一下是否能夠承受。借款方覺得可以承受才發生借貸關係。在此，被害人是不是受騙了？是不是因為受騙而處分財物？按照詐騙罪的構成要件來衡量，定罪明顯有問題。被害人對屬於財產法益這樣的個人法益本身就具有處分權。再比如，乙向甲借了50萬後跑到外地躲債。債權人在四處打聽得知乙負債累累後，害怕通過訴訟無法保障自己的債權，於是就出資300萬還清乙在銀行的房貸，把乙的房子過戶到自己名下。幾年之後，乙回來後報案稱被“套路貸”，偵查機關對甲以詐騙罪移送起訴。筆者覺得認定甲構成犯罪理由難以成立。本案中，權利義務關係很清晰，甲借給乙50萬，是因為乙不還錢，甲為了主張自己的權利才把乙的房貸還清後把房子過戶到自己名下。雖然甲得到的財物價值遠超50萬，但這是在其付出了300萬元後才得到的對應財物。即便認為甲的付出和獲取的對價兩者不相當，乙也可以通過民事途徑行使返還請求權，而不能對甲追究刑事責任。
必須要明確的是：“兩高”關於打擊“套路貸”以及“掃黑除惡”的一些司法解釋從未規定，一旦確定為“套路貸”，詐騙罪的構成要件標準可以降低，因為刑法的明文規定就擺在那裡。與此類似的是，認定組織領導參加黑社會性質組織罪的構成要件標準只能是刑法條文的明確規定，只要刑法中的構成要件標準沒有改，構成要件符合性的判斷就不能“降格”，打擊擴大化或者降低黑社會性質組織罪的認定標準都是與罪刑法定原則相悖的。
構成要件該當性的判斷很重要，在很多案件中，構成要件該當性一開始就不存在，定罪自始就很困難。在該當性判斷完成以後，需要進行違法性審查。符合構成要件的行為通常具有違法性，只有在少數案件中，需要判斷違法阻卻事由是否存在。
行為符合構成要件，又不能主張正當防衛、緊急避險，這個時候就要確定被告人有沒有責任，是不是可以進行譴責。此時，對刑事責任年齡、故意過失、期待可能性這些要素的分析判斷十分重要。
期待可能性理論只有在三階層分析中才有存在空間。現在很多案子的處理實際上已經採用了期待可能性理論，比如說，已結婚的人逃荒到外地後又和他人結婚的，一般不按重婚罪定罪。如果單純按構成要件該當性去判斷，重婚罪的構成要件是成立的。但是，為什麼不能定罪？還是期待可能性欠缺。因為在當時的情況下，被告人就只能這樣做，而法律不能強人所難。
關於階層的思考，筆者有一個初步的結論：即便要採納、認可階層犯罪論，也未必非得按照構成要件該當性、違法性、有責性的標準去判斷。只要在思考順序上能夠先確定被告人的行為是不是把事情幹壞了，再來確定行為人的責任（刑事責任年齡、心理狀況、期待可能性），先違法後責任、先客觀後主觀的方法論在司法實務中逐步養成，階層論就被“活學活用”了。
（二）體系思考
體系思考的問題很複雜，切入點很多。這裡主要討論處理刑民交叉案件的體系性思考問題。因為很多案件是財產犯罪、經濟犯罪，這類案件在實踐中佔比很高，特別是盜竊罪，始終是排名第一的犯罪。財產犯罪有很多刑民交織的問題，特別是合同詐騙罪和民事欺詐之間的關係，有時候判斷起來很難。糾正涉產權冤假錯案，實際上很多都是刑民交叉的問題。
處理刑民交叉的案件需要體系地思考：第一，被害人有沒有損失。第二，民商法、行政法的立場是什麼？這一點很重要。所謂的體系性思考，就是說在刑法上要定罪的行為，在民商法上、行政法上一定是違法的，這是前提。如果民法、商法、行政法等法律認為該行為是合法的，或者要保護的，刑法上定成犯罪了，那就是錯案。第三，權利義務關係是不是清晰？被告人行為雖有瑕疵，也讓被害人產生了損害，但是二人之間的法律關係仍然是清晰的，那定罪就有障礙。第四，是不是存在被害人承諾，行為人是否能夠有效主張權利？如果被害人對財產的轉移予以認可或者有承諾的，那案子定不了罪；被害人也能夠在提起民事訴訟以後相對容易地主張權利。
實踐中有好多騙取貸款的案件，行為人提供的擔保物真實，或者銀行放貸時也知道貸款資料裡可能有些信息是虛假的，比如說企業上一年度的利潤造假，但是因為貸款人有擔保，銀行又要完成工作考核任務，貸款就發放了。後來貸款還不上，銀行就報案。對這些案件為什麼非要定罪？民商法本身就可以妥善處理此類糾紛。
此外，有些涉及交易慣例、權利義務關係很清晰的案件，認定被告人構成詐騙罪違背了體系思考的原理。比如，趙明利20 多年前被法院認定構成詐騙罪，判處有期徒刑5 年，後來他在服刑過程中死在獄中。家屬一直申訴，直到不久前最高人民法院才再審改判被告人無罪。仔細對照最高院的判決和之前的判決，你會發現原來的判決確實“錯得離譜”。原審生效判決認定被告人從被害單位把貨拿走了，沒有付款，後來又有逃匿及其他一系列行為，所以應該認定為詐騙罪。但是，再審判決裡確認：被告人和被害單位之間長期有供貨關係，其交易慣例並不是每拿一次貨就付一筆錢，拿走貨物和付款之間不對應，這是這兩家之間的交易慣例，對於被告人拿走貨物沒有付款的行為不能簡單認定為詐騙罪。
當然，有的案件會更復雜。比如，托盤融資業務是否構成詐騙罪？這就有爭議。托盤融資業務，其實就是有空閒資金的企業，特別是國有企業違規對外放貸的行為。由於國家規定國有企業的資金不能拆借，所以，就出現了托盤貿易。甲國有企業和A 私營企業簽訂一份虛假的購銷合同，約定國有企業購買A 公司價值5 億元的鋼材。此後，國有企業倒手賣給B 公司，賺取的利潤恰好就是這筆貨款的利息。而賣貨給國有企業的公司和最後接盤的公司是關聯公司或者同一個企業。這樣，國有企業一手託兩家，通過虛假的貿易業務行融資業務之實。但是，有的用款企業最後還不了錢，國有企業就報案稱對方簽訂虛假的合同進行詐騙。在這些案件裡，很多司法機關認為用款方成立詐騙罪。但是，筆者認為定罪存在困難：在這些案件裡，其實並沒有真正的購銷合同，各方對作為合同標的物貨根本不在意，用款企業要是真的把鋼材拉到國有企業，後者可能還沒有地方堆放。所以，在名為買賣實為融資借貸的糾紛中，不宜認定用款方構成詐騙犯罪。
現在各地還判了很多非法吸收公眾存款罪案件。多數案件辦得可能沒問題，但其中有一類案件筆者覺得有疑問：行為人用四處借款吸收的公眾資金全部或主要用於自己企業的生產經營，是不是非得還要定非法吸收公眾存款罪？最高檢察院發佈過一個指導性案例，認為對這種情況可以不起訴或者輕判。如果站在商法的立場就會發現，商法上的非法吸收公眾存款是指行為人要成為取代銀行的角色。而如果要取代銀行，就必須把吸納來的資金再放貸。如果單純把吸收來的資金用於本企業的生產經營，則並沒有處於銀行的地位，所以很難構成非法吸收公眾存款罪，否則就和商法的立場相悖。
所以，刑法上對犯罪的認定要考慮民法、商法等法律所確定的權利關係。刑法獨立性這樣的一個說法，本身就存在疑問。刑法是二次法，需要動用刑法來處理的，一定是其他法律不足以處理的情形。如果某種行為本身不違反民事、行政法律法規，就不可能構成犯罪。這一點特別重要。在這個前提下，再來討論財產犯罪、經濟犯罪的問題。
（三）規範判斷
規範判斷是指從法規範的角度去看問題。很多案件的處理要靠司法人員的“眼見為實”，但是，有時候眼見未必為實，還需要用法律人的眼光去做規範判斷。
對於行為從法規範的角度，究竟應該怎麼去評價？需要做這樣思考的情形很多。比如，事實因果關係和法律因果關係的問題，就與此有關。事實的因果關係是條件說；法律的因果關係就是規範的因果關係，是客觀歸責論。
客觀歸責論實際上考慮的是“誰來背鍋”的問題。某個侵害結果發生了，但這個“賬”算在誰頭上合適？這不是一個事實的判斷，不是眼見為實的判斷。甲傷害乙，醫生丙在治療時產生嚴重失誤，導致乙死亡，甲構成何罪？如果甲不傷害乙，被害人不會去就醫。從這個角度來講，被害人最後死了，和甲的行為有關聯。但是，死亡結果究竟該算到甲的頭上，還是算到醫生丙頭上？很明顯，結果應算到醫生頭上，因為醫生有治療嚴重失誤的介入因素。這個時候讓醫生負責，就是客觀的結果歸屬，也叫客觀歸責。這是通過算賬確定最後要讓誰去“背鍋”的理念，是客觀歸責的理念，是規範判斷的理念，而不是我們眼睛看到什麼，就下結論的一個判斷。
因果關係的規範判斷也就是客觀歸責論，它的檢驗步驟有三：行為是否製造風險；是否實現風險；構成要件的效力範圍。張某因女朋友被程某強制猥褻而欲找程某理論，其見程某進入公園後，便向程某靠近。程某發現後撒腿就跑，張某則緊追其後。當追至公園人工湖的西北岸邊時，程某跑上結冰湖面逃向對岸，途中落入冰窟窿溺死。問題：張某的行為應當如何定性？
這實際上就要回到前面所講的：張某的行為有沒有製造風險？程某死亡的結果究竟算到誰的頭上？按筆者的理解，最後的死亡結果，應由程某作為被害人“自我負責”。因為張某和程某之間完全沒有身體接觸，而後者自己做賊心虛瞎跑，相應的死亡後果應由他負責。這樣的判斷和傳統的因果關係理論並不一樣。客觀歸責論（規範地判斷因果關係）的重要性在於：客觀歸責論克服了傳統因果關係理論（條件說、相當因果關係說）處罰範圍過大、標準模糊的弊端，縮小了歸責範圍，使大部分案件都能夠根據相對比較清晰的標準得出清楚明瞭的結論，以確保刑法判斷儘量不出差錯。客觀歸責論在司法解釋中已有所體現。《最高人民法院關於審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2000年）第2條規定，交通肇事具有下列情形之一的，處3年以下有期徒刑或者拘役：（1）死亡1 人或者重傷3人以上，負事故全部或者主要責任的；（2）死亡3人以上，負事故同等責任的。這一規定說明，要認定交通肇事罪，先要看死傷多少人以上，還要進一步判斷對事故的責任大小，死亡1 人以上不能直接定交通肇事罪，還需要去判斷行為人負事故全部責任或者主要責任。這個時候，客觀歸責論的判斷得以運用，採用的是規範的因果關係判斷，而不是傳統的事實的因果關係判斷。
客觀歸責論在實務中也已經有所嘗試。北京市海淀區法院2018年有一個判例：美容院在做吸脂手術時，由於麻醉師的一系列失誤，導致被害人身體健康受損害。被害人送醫，後來又轉院，最後去世了。法院的判決完全按照客觀歸責論的邏輯進行：行醫的人是不是製造了危險？對於死亡結果被害人要不要承擔責任？由於除了行為人的失誤之外，還有被害人的多次轉院，還有其有時候想放棄治療的行為。最終，法院認定美容院經營者構成過失致人死亡罪。對於這樣一個判決，筆者覺得很有創意，由此一來對因果關係的判斷以及客觀歸責論的運用都能夠被激活。
客觀歸責論和正當防衛也能夠結合起來。因為客觀歸責論要確認結果該算到誰頭上，在判斷正當防衛時，當然也涉及到防衛結果的歸屬問題。海南省三亞市中級人民法院2016年有一個判例，陳某的防衛行為導致多人死傷，法院認定其成立正當防衛。理由是：陳某“是半蹲著左手護住孫某，右手持小刀進行防衛的，這種姿勢不是一種主動攻擊的姿勢，而是一種被動防禦的姿勢，且手持的是一把刀刃只有6cm左右的小刀，只要對方不主動靠近攻擊就不會被捅刺到。”很明顯，法官在此進行了規範判斷、價值判斷：防衛人是導致了很多人死傷，但是，有的被捅刺到的人屬於飛蛾撲火，只要他不主動靠近，就不會被捅的。所以，現在他被捅到了，就是因為其自己主動靠近所導致的，這個結果要由往上撲的人自行承擔，而不能把賬算到防衛人頭上。在本案中，防衛人陳某確實捅刺到了多人，如果單純講“眼見為實”的話，他應該成立防衛過當。但是，法院基於規範判斷，認定其成立正當防衛。法院的判決應當予以肯定。
犯罪中止的認定也需要做規範判斷。犯罪人李某搶劫之後，千方百計想殺被害人滅口，但是，被害人實在“命大”。被告人發現無法殺死被害人後，才把他送到醫院。辯護人認為這是犯罪中止，但是，法院判被告人犯罪未遂。法院判決隱含的理由之一是：被告人把各種手段都試完了，發現殺不死被害人，才送其到醫院搶救。如果將這樣的行為認定為中止予以獎勵，不能實現一般預防的目的。這樣的結論，是從規範判斷而不是從事實判斷中推導出來的。如果重視規範判斷，就應該認同法院的判決結論。
（四）常識判斷
常識判斷就是尊重和回應民意。民意、常識影響裁判的現象客觀存在，可能有的民意有不合理的成分，所以，未必都要去遷就。但是，一旦民意反應強烈，司法機關就要仔細審視、反躬自問：司法人員的專業判斷是不是失之於傲慢，是不是不甚妥當？按照專業司法人員的固有邏輯處理案件，如果所得出的結論明顯偏離常識和民意的，就值得反思。所以，司法人員也不能“一條道走到黑”。
這其中特別突出的一點就是最近這20 來年，關於正當防衛的認定特別需要反思。很多案件最後就是因為民意反響強烈，司法機關仔細審查判斷後進行了糾正。所以，有必要促進刑法適用和常識民意之間的互動。
刑法必須回應民意的情形很多：
第一個例子，區分類推解釋和擴張解釋。此時要考慮國民的預測可能性。對法條文義的解釋，如果結論讓國民感到很意外的話，那麼，解釋方法很可能就有問題。比如，把醉酒後開飛機的行為認定為醉酒後駕駛機動車，適用危險駕駛罪，可能就會違背國民的常識。
第二個例子，在客觀歸責論或因果關係的相當性判斷中都會提到：介入因素如果在一般國民看來是很異常的，由介入因素對結果負責，最開始的行為人並不需要對結果負責。
第三個例子，共犯處罰範圍中，對犯罪沒有獨特貢獻或者促進關係的不能歸責。被告人甲成立一家薦股公司，對外宣稱公司有高水平的專業推薦師，並且有雄厚的實力可以拉動股票價格。據此以收取會員費的名義，騙取了他人財物近400 萬元。檢察院起訴了50 人，法院對其中23 人判決無罪，還有6 人被定罪免刑。仔細閱讀判決，不難發現法院判決23 人無罪很有道理。那就是有些被訴的共犯人對犯罪沒有獨特貢獻或者沒有促進關係。為什麼一定要講獨特貢獻？因為公司員工中有些是文印人員，公司文件太多，拿來以後他們就只管複印，內容都來不及看。檢察官認為，他們應該看，如果發現是詐騙的材料就不應該複印、打印。這種說法不符合生活邏輯。因為被判無罪的23 個人，很多是大學畢業或者高中畢業後去打工，掙的錢很少，乾的就是一般的中性行為。如果按這個案子的起訴邏輯，對那些在賭場裡負責打掃衛生的阿姨，也應該定罪。按這個邏輯再推理下去，那些外賣小哥有不少也會成為罪犯。因為他們有可能給犯罪分子送快餐，犯罪分子吃完以後才“有勁兒”去犯罪。表面上看，外賣小哥、掃地阿姨對他人的犯罪實施好像是有所幫助，但是，他們並沒有足以作為犯罪來認定的獨特貢獻。所以，在起訴、認定犯罪特別是共同犯罪時，對有些實施的僅僅是中性或者邊緣行為的人員，不要作為幫助犯來認定。有的“掃黑除惡”案件，把套路貸公司的法律顧問都起訴成詐騙罪的幫助犯，這很不合適。法律顧問只要其在律師法規定的範圍內進行民事訴訟，就是合法的。所以，共犯的處罰範圍如果太廣了，就和民意有差異。
第四個例子，打擊錯誤的處理。關於打擊錯誤，法定符合說是很多人贊成的。法定符合說的出發點：它的結論和常識、民意很接近。因此，如果認為法定符合說不合理，要堅持具體符合說，也需要考慮其解釋方法、案件處理結論如何更好地回應民意的問題。
第五個例子，量刑與尊重民意。實踐中，有些案子的量刑太重，明顯和民意有差別。許霆案、於歡案、天津趙某持有槍支案等，都是如此。礦主甲將開採A礦（有合法手續）的炸藥880千克串用到B礦（無手續，等待驗收），以排除B礦的危險，結果被起訴構成非法運輸爆炸物罪，檢察機關量刑建議8年。為了開礦而非法運輸爆炸物的，現在大多判刑很重。可是被告人為了合法開礦，為了從事經營活動而未經批准運輸爆炸物的，量刑一定要輕。最高法院對此有從輕處罰的司法解釋，這個解釋也符合期待可能性的原理。但是，其在實踐中的落實情況不盡如人意。
為什麼常識判斷會成為現代刑法方法論的內容？法官的判決如果太偏離常識，太偏離生活經驗，和民眾的判斷偏差太遠，這個時候確實要反過來檢討我們那些理念和思考方法，否則，刑法學停留在書齋裡的那種自足就沒有太大的意義，對於社會的貢獻也很有限。
四、結語
1.實務中確實提出了很多司法難題。只有關注實踐中的判決和那些疑難案例，把這些問題都作為司法人員以及學者、律師們共同面對的難題來處理，刑法上的很多問題才能解決好。在此過程中，樹立正確的理念，掌握正確的方法論至關重要。
2.實務中需要接受先客觀後主觀的階層論，才能建立防止錯案的長效機制。對於犯罪構成要件行為、犯罪後果先行判斷，然後再去審視行為人的故意、過失，審視行為人之前幹了什麼（前科、累犯），這樣的辦案方法才是正確的。在刑法適用方法上，必須重視體系思考、規範判斷，同時尊重生活經驗，考慮民眾的規範感覺
3.當下的理論和實踐之間存在一些鴻溝，有一些相互不理解的地方，亟需兩者之間的尊重和理解。如何把刑法學上的研究或者思考轉換成司法人員能夠理解、認同的話語系統，對刑法學來講，是一個重要的、緊迫的任務。唯有如此，才能尋求理論和實務的最佳結合點，才能通過刑法理念和方法論的轉變來達到防範冤假錯案、妥當實現社會治理的目標。
來源： 法治研究雜誌社公眾號
