何志偉
北京市中倫律師事務所律師
刑法是犯罪人權利的大憲章，刑事訴訟法被譽為“小憲法”，是被告人權利的大憲章，具有“官員權力控制法”的性質。凡是有效規制公權力的場域，就能夠有效的保障私權利。刑事訴訟法將刑事訴訟活動納入國家與個人進行平等的理性對抗中來，使國家追究個人的任何行為和決定都具有正當、合理的基礎。討論所有刑事訴訟法的課題，都應當在這樣的視野和語境下開展。
近日，餘金平交通肇事一案引發檢察官、法官、律師和學者的廣泛分關注和激烈的討論，意見紛雜，褒貶不一。這起事實較為簡單的案件暴露出認罪認罰從寬制度的諸多實體與程序問題，需要繼續討論，找準分歧點和切入點，議透每一個問題，從中打撈出制度的細節和法治的印痕。
案情回顧：
一審：北京市門頭溝區人民法院（2019）京0109刑初138號刑事判決書
二審：北京市第一中級人民法院（2019）京01刑終628號刑事判決書
檢察院意見
法院判決
一審
有期徒刑3年，緩刑4年
有期徒刑2年
二審
一審判決量刑錯誤，應當採納量刑建議
有期徒刑3年6個月
一、如何理解“如實供述”
《刑法》第六十七條規定，犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。《刑事訴訟法》第十五條規定，犯罪嫌疑人、被告人自願如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，願意接受處罰的，可以依法從寬處理。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關於適用認罪認罰從寬制度的指導意見》規定，認罪認罰從寬制度中的“認罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自願如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議。承認指控的主要犯罪事實，僅對個別事實情節提出異議，或者雖然對行為性質提出辯解但表示接受司法機關認定意見的，不影響“認罪”的認定。
“如實供述”是自首的必備要件，也是認罪認罰的必備要件。對於如何認定“如實供述”， 《最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條第（2）項明確規定，“如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案後，如實交代自己的主要犯罪事實。”換言之，如實供述對應的就是個罪的構成要件的主要事實，也就是罪狀的主要內容。根據《刑法》第133條的規定，交通肇事罪的行為構成要件是違反交通運輸管理法規的行為，結果要件事實是致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失。
餘金平交通肇事案一審判決認定自首，而二審判決認為自首不成立，理由是：“在交通肇事案件中，主要犯罪事實包括交通事故的具體過程、事故原因及犯罪對象等方面事實。對於駕駛機動車肇事致人死亡的案件而言，行為人在事故發生時駕車撞擊的是人還是物屬關鍵性的主要犯罪事實，應屬犯罪嫌疑人投案後必須如實供述的內容。本案中，根據現場道路環境、物證痕跡、監控錄像等可以認定，餘金平在事故發生時對於撞人這一事實是明知的。其在自動投案後始終對這一關鍵事實不能如實供述，因而屬未能如實供述主要犯罪事實，故其行為不能被認定為自首。”二審法院的改判理由大大縮減了自首的成立範圍，誠如二審判決所言，在交通肇事案件中，主要犯罪事實包括交通事故的具體過程、事故原因及犯罪對象等方面事實。那麼，在交通肇事案件中非主要犯罪事實是什麼？根據在案證據可知，餘金平對案發的具體客觀情狀已經做了如實供述，至於認為當時撞到的是物，到車庫看到血跡才知道撞人的供述系主觀認識的內容，交通肇事罪系過失犯罪，對於主觀認識的解釋在實踐中比較普遍，以該理由推翻一審的自首情節屬實罕見。
龍宗智教授更是認為二審判決系“突襲裁判”，剝奪了被告人的辯護權，以間接證據推論的方式推翻一審控辯審三方均認定自首的觀點，在實體標準、證據認定、程序正義方面都是站不住腳的。另外，在量刑的視角下，坦白、自首、認罪認罰三個法定情節存在銜接的矛盾，三個情節裡面同時包括如實供述主要犯罪事實的內容，這是制度設計的缺陷，本文不作具體展開。
結構
出處
量刑
坦白
如實供述
刑法
如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重後果發生的，可以減輕處罰。
自首
自動投案+如實供述
刑法
可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
認罪認罰
認罪+認罰
刑事訴訟法
從寬
二、刑罰輕重的比較
餘金平案中討論激烈的問題是二審加重刑罰，對其正當性、合法性與否留待下文分析。這裡，有必要弄清楚一個基礎性、前置性的問題：刑罰輕重如何比較。
我們通常不難理解“3年有期徒刑重於2年有期徒刑”、“無期徒刑重於有期徒刑”、“死刑重於生刑”等等，但是有一些刑罰輕重的比較不無問題，比如2年有期徒刑是否重於3年有期徒刑+緩刑4年、沒收財產是否重於罰金等等。餘金平案就涉及到這樣的問題。其中，
馮江撰文指出，“比較原審（一審）的實際量刑與二審的求刑孰輕孰重。即一審量刑2年 VS 二審求刑判3年、緩4年。我們知道，緩刑不是刑罰種類，而是刑罰的執行方式。判3緩4的實質內容是：量刑3年，緩期4年執行（如果在4年中沒有違反守則，則不再執行原刑罰）。因此，其實質刑罰是3年。所以，從法律上理解，判3緩4是比實判2年 更重的刑罰。”毋庸置疑，緩刑不是刑罰的種類，而是刑罰的執行方式。刑罰的輕重不能單從字面意義解讀，不可忽視其“主人“被告人的身心感受，緩刑是附隨主刑而存在的，對於主刑附加考驗期，有明確的考驗標準和方式。不可否認，緩刑期間考驗不合格，對被告人收監執行的情況是完全存在的，但通常情況下，緩刑的考驗結束原判主刑不再執行。也就是說，非監禁刑約等於人身自首，監禁刑等於人身不自由，被告人更願意選擇緩刑而非實刑。另外，如果說2年實刑輕於判3緩4，那麼2年實刑與判2緩3的刑罰嚴厲程度是不是就是一樣的呢？這樣的結論恐怕沒有人能夠接受。另外，最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》規定，“對被告人判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的，二審不得撤銷原判決宣告的緩刑或者延長緩刑考驗期。”在程序法上，緩刑不僅僅是一種刑罰執行方式，更是被告人非常關注的一種重要的切身利益。 正如李勇檢察官所言，“緩刑與實刑相比，哪個更有利於被告人？哪個更符合被告人利益？顯然是不言自明的道理。如果法律人一定要說緩刑三年比實刑兩年更重，那一定是違揹人性的！法律的解釋不能違背基本的人性，違背基本人性的解釋一定是存在問題的。換言之，被告人需要獲得的是實實在在要不要“坐牢”的實惠，而不是一個冷冰冰的數字“2”或“3”。”
三、主觀惡性較大可否作為從重處罰的量刑理由
一審判決不採納量刑意見，認定餘金平主觀惡性較大，單從判決書中無法洞察到其事實與理由，但二審判決維持主觀惡性較大，理由是：第一，對餘金平主觀惡性的評價對象應確定為其犯罪過程中的主觀心理，而非其案發8小時後的投案行為及案發11天后的賠償並獲得諒解行為。一般而言，犯罪人的主觀惡性主要體現在其罪過心理，通常指犯罪主體對自己行為及社會危害性所持的心理態度。 餘金平在案發後確實投案，且在家屬的協助下積極賠償被害人親屬並取得諒解，但這些均應屬於認罪悔罪的評價對象，而非主觀惡性的評價對象。第二，雖然過失犯罪中行為人的主觀惡性通常小於故意犯罪的行為人，但也並非一概而論且僅系相對而言。交通肇事犯罪雖為過失犯罪，但作為危害公共安全犯罪，其犯罪對象為不特定多數人的生命、健康與重大公私財產安全，主觀惡性整體要重於一般的過失犯罪。抗訴機關及支持抗訴機關以本案系過失犯罪為由認為餘金平主觀惡性較小的意見，不能成立。第三，餘金平作為富有駕駛經驗的駕駛人員，在飲酒後長距離駕車，明知發生事故撞人卻不停車保護現場，給公安機關的偵查取證造成障礙；不搶救傷者卻駕車逃離，置被害人傷亡於不顧。一審法院據此認定其主觀惡性較大，並無不當。以上三點理由均不能成立：理由一混淆了構成要件事實與量刑事實，心理態度系“意識因素”，屬於構成要件的主觀構成要素，而非加重處罰理由。理由二以抽象的社會危害性大為由認為主觀惡性大也是缺乏理論支撐的，同樣是四要件理論“社會危害性”、“刑事違法性”、“應受刑罰處罰性”所謂的辯證統一的傳統循環論證觀念。理由三忽視了在案證據能夠證實的事實細節，逃逸是否成立不無疑問。
本案中，餘金平投案自首，認罪認罰，真誠悔過，積極主動一次性賠償160萬元，獲得被害人母親的諒解，以上均可反映其主觀惡性較小，而交通肇事屬過失犯罪，相比較故意犯罪而言通常主觀惡性小，就此而言，推翻控訴方主觀惡性較小的理由是不充分的。一二審判決，特別是二審判決充分展開說理，卻沒有清楚的說明本案的責任刑與預防刑的裁量依據和理由。另外，主觀惡性多為間接證據推定，尚有刑法主觀主義之嫌，應當恪守刑法客觀主義。本案中，認罪認罰是基礎，在審查其合意無違法性的同時，理清責任刑的依據，以在案證據證實的前述能夠體現主觀惡性較小等法定、酌定量刑情節，進而在責任刑的幅度內作為預防刑的考量，審查量刑意見的合適與否。因此，主觀惡性難以以看得見的形式得到確證，將其作為從重處罰的理由應當謹慎，並且要保證有充足的理由和依據，否則將會成為認罪認罰案件中量刑建議被拒絕的泛濫之堤口。
四、“上訴不加刑”基本原則的規範闡釋
本案中被討論最多的當屬“上訴不加刑”的問題。絕大多數的意見都認為上訴不加刑，反對二審改判加重刑罰的理由。《刑事訴訟法》第237條規定，第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規定的限制。
其中分三種情況討論：
第一，只有被告人上訴的案件，二審不得加重刑罰；
第二，既有被告人上訴，也有控訴方以“量刑較輕”為由提出抗訴的，不受“上訴不加刑”的限制，可以加重刑罰。對於這兩種情況是沒有爭議的。
餘金平案涉及到的是第三種情況，既有被告人的上訴，也有控訴方以“量刑過重”為由提出的抗訴，此時是否可以加重處罰？上訴不加刑的深層意蘊是“禁止不利變更原則”，在被告人單方提出上訴或者檢察院為被告人利益而提出抗訴的情形下，二審法院作出的一切不利於被告人的變更處罰都是與上訴主體或抗訴主體的訴訟主張意思相反的“不利變更”。既有被告人的上訴，也有控訴方以“量刑過重”為由提出的抗訴，不得加重刑罰，不能適用《刑事訴訟法》第237條第2款的規定，理由如下：
第一，權威觀點。全國人大法工委刑法室編寫的《關於修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定（條文說明、立法理由及相關規定）》（北京大學出版社2012年版）、郎勝（全國人大法工委副主任）主編的《中華人民共和國刑事訴訟法修改與適用》（新華出版2012年版）、全國人大法工委刑法室王愛立、雷建斌主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉解釋與適用》（人民法院出版社2018年出版）、王愛立、李壽偉、雷建斌、周加海、王建平、李文勝主編的《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》（中國民主法制出版社2019年版）都明確提出了與“人民檢察院認為第一審判決確有錯誤，處刑過重而提出抗訴的，第二審人民法院經過審理也不應當加重被告人的刑罰”相一致的觀點，上述作者多為立法機關專業領域的專家和相關文件的起草執筆人，其意見在某種意義可代表立法，司法機關的傾向性意見。
第二，司法理念。正如本文開頭提出的，刑事訴訟法是規制公權力的程序法，賦予被告人上訴的權利，是為了使不服一審裁判的被告人獲得申請法律救濟的機會，消除被告人因害怕上訴後被加重刑罰而不敢上訴的顧慮，以保證法律的正確實施，並可通過二審糾正一審判決的錯誤。所以，二審的刑罰權需要這樣一道不可觸碰的紅線，上訴不得加刑，這是二審裁判權的邊界線，必須要有這樣的理念，刑事訴訟法對公權力是限權法，對被告人是賦權法。有權不可任性，用權不可肆意為之。
第三，居中裁判的角色定位。餘金平案中，在上訴和抗訴意見均要求適用緩刑的情況下，二審法院非但沒有適用緩刑，反而直接加重刑罰。二審法官既是裁判者，又是追訴者，“自己端菜、自己吃菜”，這是不可接受的。徐昕教授坦言：“問題非常簡單，二審法院本該堅守上訴不加刑、禁止不利益變更原則。但有不少人為法院加刑叫好，缺乏基本的程序正義理念，這是非常簡單的理念、直覺和常識問題。如果不具備這樣的常識，我覺得不要做刑辯律師，可以做法官、檢察官、官員或者學者。”
鄧學平律師更是指出：“若法官比檢察官更積極求刑，只有上帝才能做辯護人。”第四，程序的正義。既有被告人的上訴，也有控訴方以“量刑過重”為由提出的抗訴時，二審加重刑罰即便能夠實現實體正義，也應當予以拒絕，因為這樣的判決嚴重違背了程序正義，以看不見的方式實現的正義是非正義的。本案中，二審加重刑罰剝奪了被告人的辯護權，也忽略了檢察院的控（抗）訴權，更超越了裁判者的職責範圍，是對二審全面審查不受上（抗）訴範圍限制的誤解，嚴重損害被告人的法律救濟權利，是為程序上的不正義。
五、認罪認罰從寬制度中的控訴方的求刑權與判方的量刑權
控審分離是刑事訴訟法的基本原則，任何權力都要受到約束和規制，否則權力就容易濫用。在餘金平案中，一審法院未採納檢察院的量刑建議，而是直接裁判加重刑罰。對於這個問題討論也較多，意見分歧也比較大。從認罪認罰從寬制度實施以來，法院傾向於幅度量刑，檢察院傾向於精準量刑。《刑事訴訟法》第二百零一條規定，對於認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，
一般應當採納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，但有下列情形的除外：（一）被告人的行為不構成犯罪或者不應當追究其刑事責任的；
（二）被告人違背意願認罪認罰的；
（三）被告人否認指控的犯罪事實的；
（四）起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致的；
（五）其他可能影響公正審判的情形。
人民法院經審理認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調整量刑建議。人民檢察院不調整量刑建議或者調整量刑建議後仍然明顯不當的，人民法院應當依法作出判決。
從法律規定來看，在認罪認罰案件中，法院對於檢察院的“量刑建議”通常“照單全收”，即便是符合法定的例外情形時，也不是直接裁量刑罰，而是建議檢察院調整量刑建議，檢察院不調整量刑建議或者調整量刑建議後仍然明顯不當的，人民法院應當依法作出判決。足以可見，認罪認罰案件中，事實定性和刑罰裁量問題已經由控訴雙方達成合意，法院更多的是審查合意的真實性、合法性，
以確認的形式賦予量刑建議以法律效力。似乎有審判權被限縮，控訴權被擴大的情勢。作者無心討論權力博弈之類的話題，但不可否認的是，反貪轉隸之後，控訴職能成為檢察院的唯一“底牌”，在量刑上與法院發生“碰撞”就在所難免，餘金平案一審判決未採納量刑建議即是其生動體現。而精準量刑建議是其進一步的徵表。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關於適用認罪認罰從寬制度的指導意見》明確規定，辦理認罪認罰案件，人民檢察院一般應當提出確定刑量刑建議。對新類型、不常見犯罪案件，量刑情節複雜的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建議。提出量刑建議，應當說明理由和依據。在餘金平案中，絕大部分人認為檢察院為被告人的利益抗訴，看似是上訴意見與抗訴意見一致，但是出發點不完全一樣，抗訴意見或多或少的存在“量刑意見未被採納而抗訴”的鬥爭意味（不滿情緒），而非單純的為了被告人利益而求緩刑，與被告人上訴具有很大的不同。法律授予權力的同時就劃定了權力行使的方式和邊界。 檢察院在認罪認罰從寬制度中享有量刑建議的權力，且以確定型量刑為原則，幅度型量刑為例外。這是法律預設的，必須得到遵守和執行，但是要明確以點幾點：
第一，量刑建議是“求刑權”而非“量刑權”。量刑建議是否妥當應當接受法院的審查並經其確認，不但要審查控訴雙方合意達成的真實、合法與否，也要結合案件事實和證據裁量量刑建議適當與否，這是實質的審查，而不能是走過場的形式審查，從而確保求刑權和量刑權由控審雙方分別享有，訴者不裁，判者不訴。控訴機關更要擺正姿態，接受法院的審查，特別是面對調整量刑意見時的溝通與理解。
第二，審慎對待審判權。韓軼教授指出：“在認罪認罰程序中，檢察官僅是代表國家行使公訴權，而不是整個司法權。法院獨立行使審判權，不受控辯雙方對案件認識是否一致的影響，在刑事訴訟中法院行使審判權需要“高度尊重”的只有事實和法律，如果認罪認罰後的量刑建議違背了事實和法律，不僅不能“尊重”，反而應當堅決不予採納。”裁判者行使了控訴職能嚴重損害被告人的合法權益，同樣，控訴方代行了裁判的職能也會嚴重損害被告人的合法權益。法官居中裁判，堅持審判中心主義的司法改革理念，依法對控辯合意進行審查，分情況決定確認與否，更好的保護被告人的合法權益，符合刑事訴訟法“被告人權利憲章”的屬性和功能定位。
第三，現實因素。認罪認罰從寬制度雖然推行幾年時間，但是就量刑而言法院比檢察院更有經驗，更能中立客觀裁判。檢察院作為控訴方量刑存在諸多弊端。目前，認罪認罰合意達成的過程通常是由控訴方主導的，被告人和辯護人的參與度不高，協商性不強，達成合意不完全真實、甚至被迫同意的情況也不可避免。我們必須高度重視一個細節，檢察院有認罪認罰的硬性考核指標，“顯赫功績”之下難免不會有“冤屈”，所以，由幅度型量刑向確定型量刑應該有一個過渡的時間和實踐。
六、認罪認罰從寬制度中量刑協商的檢討
最後這個問題值得深思，認罪認罰從寬制度中控辯雙方的有效協商與真意達成。不考慮辯訴交易的比較，因為我們遠遠沒達到那樣的司法狀況和制度環境。在餘金平案中，儘管上訴、抗訴意見一致，但是我們無法清晰的看到合意達成的過程和量刑平等協商的真實覆盤。量刑協商制度有優化司法資源配置的積極作用，也有程序正義的正面價值，而我們目前的量刑協商制度還未成熟，其中有以下幾個問題比較突出：
第一，檢察官權力的濫用。正如陳瑞華教授指出的那樣，實踐中，在審查起訴階段佔據著訴訟主導地位的檢察官，經常利用制度賦予的強勢地位，對在押嫌疑人採取威脅、引誘、欺騙等各種非法勸導方法，促使其選擇認罪認罰。而那些既不熟悉案卷材料，也得不到律師有效指導的嫌疑人，很容易通過接受檢察官給出的錯誤信息，而作出一種貌似“合理”的選擇。可想而知，在看守所這種封閉的環境中，在檢察官單方面訊問嫌疑人的背景下，有多少嫌疑人能夠具有先知先覺，而對檢察官給出的信息和選擇作出冷靜理性的判斷呢？
第二，平等協商還是理性妥協？量刑協商程序不公開、不通暢、協商主體地位的實際不平等、被告人參與協商的能力有限，對於涉案事實定性難以作出準確的法律判斷，面對檢察官的來回勸導，“半推半就”式接受量刑建議，進而同意檢察官提出的意見並不鮮見，法律規定的認罪認罰從寬制度中的協商量刑沒有得到不折不扣的執行，被告人對於“合意”的達成有很多無奈。
第三，辯護律師在量刑協商中的談判砝碼。 關於這個題目在這裡僅僅點到為止，今後另文專門寫作。認罪認罰案件中律師的辯護作用看似輕微，實則是律師沒有充分利用法律賦予的權利有效參與協商。律師要轉變思維，適應國家治理的現代化與社會治理方式的法治化，適應並熟悉辯護工作前置化，辯護方式由對抗到合作，在認罪認罰從寬程序中發掘辯護智慧，簡要來講，有如下幾點思考：其一，認罪認罰案件檢察院有硬性考核的指標，且比例較大，這天然的賦予了律師參與協商的話語主動性；其二，深挖案件事實、證據和程序中存在的問題，提出詳實的分析意見，增加主動話語的分量和底氣；其三，充分運用參與協商量刑的程序權利，以負責的面貌、專業的素養和謙遜的姿態表達意見，增加合意中的辯方意見比例。
遲到的正義非正義，相信餘金平案很快會有花開香滿園的一天。通過本案所引發的談論和所觸動的神經，必定會推動認罪認罰從寬制度的成熟和完善，於司法文明會是一大進步，於私權保障更會是一大進步。我們要正視控訴權、辯護權和審判權這三駕馬車，節約和規制公權，在另一個意義上即是在保護私權。
