【建設工程】003.修建違法建築承擔締約過失責任
【審判指導與參考案例】
A學院與B公司建設工程施工合同糾紛案
案號
一審:(2013)龍泉民初字第93號
二審:(2014)成民終字第5178號
[案情]
A學院(發包方)與B公司(承包方)於2005年6月25日簽訂《建築工程施工合同》，合同約定:由B公司承建“A學院擴建工程”；承包方式為包工包料；雙方商定本合同價款根據市場價計算造價，工程量按實收方乘以雙方認可的單項工程單價進行結算。該合同後附有《A學院鋼結構工程清單報價單》。合同簽訂後B公司組織人員進行施工，施工期間A學院向B公司給付工程款141萬元。2005年9月1日，案涉工程由A學院進行實際使用。
2010年1月15日，B公司向A學院發出《關於儘快解決“貴院宿合擴建工程”結算的函》，請求儘快解決工程決算。A學院於2010年1月20日予以簽收。2011年11月30日，B公司向A學院發出《聯絡函》，請求對再次提供的《單位工程竣工資料》及《A學院改建擴建工程(鋼結構工程)工程結算書》進行核對與確認。A學院於2011年12月5日以書面形式(《關於B公司聯絡函的覆函》)向B公司作出回覆。
2012年1月17日，B公司訴至法院，請求判令A學院向其支付工程款92272.49元，支付自2005年9月1日起的資金利息損失直至工程款全部付清時止。
一審訴訟中，B公司申請對其所施工程造價進行鑑定。經一審法院委託，C公司作出《建設工程鑑定報告》和《建設工程補充鑑定報告》，確認工程造價為1516580元。對“防火塗料”部分，因根據現場無法判斷是否施工，鑑定機構未進行造價鑑定。另外，至一審法庭辯論結束時，A學院尚未提交案涉工程的相關規劃手續(A學院稱正在完善)。
法院認為：
一審法院認為:(1)建設工程的規劃許可管理涉及城鄉可持續發展，相關法律規範屬於效力性強制性規定，在案涉工程未取得建設工程規劃許可證的情況下，A學院與B公司簽訂《建築工程施工合同》約定實施相關建設行為，該合同因內容違法而無效。案涉工程至法庭論終結時仍未完善相關規手續，其利用價值在法律層面受限，案涉工程的建造成本及利潤(即合同約定的工程款)均屬於損失範圍，因A學院末依照《城鄉規劃法》第40條第1款申請辦理建設工程規劃許可證、B公司主張其應給付工程款(即承擔損失)，法院予以支持。(2)“防火塗料“部分工程的施工，屬於合同履行，在雙方當事人對是否施工存在爭議的情況下，按照《民事證據規定》第5條第2款，B公司應對其主張(已施工)負有舉證責任。但B公司向一審法院所提交《建築工程施工合同》《單位工程竣工資料》等證據不足以支持其主張，對B公司主張案涉工程中的“防火塗料”部分已由其工，不予支持。根據C公司鑑定，B公司所完成工程造價為1516580元，扣除已支付141萬元，A學院還應給付106580元。(3)因當事人雙方對案涉工程的工程量及計算單價均存在爭議，未能對工程造價進行有效結算，B公司給付工程款的請求權行使存在事實上的障礙，對A學院抗辯訴訟時效(自2006年1月起計算)通過，不予支持。(4)A學院自2005年9月1日使用案涉工程，B公司主張應付工程款的利息自該日計算具有合理性，應予以支持。
二審法院認為:雙方當事人爭誤的主要焦點為C公司出具的鑑定報告是否應當作為本案的定案依據。《民事證據規定》第71條規定:“人民法院委託鑑定部門作出的鑑定結論，當事人沒有是以反駁的相反證據和理由的，人民法院可以確認其證明力。”本案中，C公司接受法院委託作出鑑定報告，B公司對C公司在鑑定報告中確定的幾項單價提出異議，C公司除在鑑定報告中對B公司的異議作出回覆外，二審中，又再次對其確定單價的依據和方式進行了說明。二審法院認為:B公司雖然對相關單價提出異議，但其沒有充分的證據證明C公司認定的單價有誤。因此，二審法院依據《民事證據規定》第71條規定，對C公司在鑑定報告中確定的相關單價予以採信。本案審理中，B公司與A學院對於B公司是否對“防火塗料”項目進行了施工存在分歧，A學院不認可B公司進行了施工。根據《民事證據規定》，B公司應當提供證據證明其進行了“防火塗料”的施工。C公司工程師在二審中陳述，C公根據施工現場情況無法判斷是否進行了“防火塗料”的施工，同時，B公司在鑑定期間也沒有提供能證明該公司完成了“防火塗料”施工作業的施工明細。二審法院認為:B公司現提供的證據尚不能證明其進行了“防火塗料”的施工，故B公司主張防火塗料工程款應當計入工程總價款，不予支持。
裁判結果
一審法院判決:A學院向B公司給付106580元及利息。
宣判後，B公司不服，提起上訴
二審法院判決:駁回上訴，維持原判。
裁判思路
本案中涉及幾個問題:
(一)關於修建違法建築所產生的糾紛如何處理。
目前的觀點是，對於違法建築的確認不屬於人民法院在案件中應予認定的，屬於行政職責範圍。本案中，當事人的訴請名為給付工程款，實為主張合同無效情況下的損失分擔，並非利益分配，故本案屬於法院民事案件的受案範圍。
(二)約定修建違法建築的建設工程合同是否有效
建設工程的規劃許可管理涉及城鄉可持續發展，相關法律規範屬於效力性強制性規定，在案涉工程未取得建設工程規劃許可證的情況下，A學院與B公司簽訂《建築工程施工合同》約定實施相關建設行為，該合同因內容違法而無效。案涉工程至法庭辯論終結時仍未完善相關規劃手續，其利用價值在法律層面受限，案涉工程的建造成本及利潤(即合同約定的工程款)均屬於損失範疇，因A學院未依照《城鄉規劃法》第40條第1款申請辦理建設工程規劃許可證，B公司主張其應給付工程款(即承擔損失)，故法院予以支持。
綜上，修建違法建築產生的損失屬於締約過失責任。本案涉及的最重要的法律問題是締約損失由誰重擔。本案處理過程中，法院充分注意到對於建設工程規劃許可方面，按照《城鄉規劃法》第40條的規定應當先由建設方申請規劃許可，建設方至法庭辯論終結時仍未完善相關規劃手續，導致案涉工程未取得規劃許可，鑑於案涉工程已經被實際使用，因此從利益衡量角度應由建設方即A學院承擔。
(三)關於締約過失責任
當事人之間約定修建未取得建設工程規劃許可的建築屬於無效合同，因該建築在法律層面不具有可利用性，不能適用《建設工程施工合同司法解釋》第2條所確立的折價補償原則，應適用締約過失規則對施工人的利益進行補償。
1、締約過失責任的構成要件
由於縮約過失責任採取的是過錯責任原則，所以其構成要件應當包括客觀要件和主觀要件這兩個方面。具體來說，約過失責任的構成要件有以下四個:
(1)締約一方有違反法定附隨義務或先合同義務的行為。也就是說，締約人一方在締約的過程中，發生了違反法律規定的互相協助，互相照顧、互相告知、互相誠實，互相保密等義務的行為。只有當締約人一方有上述行為時，才有可能承擔締約過失責任。
(2)該違反法定附隨義務或先合同義務的行為給對方造成了信賴利益的損失。如果沒有損失，就不會存在賠償。當然，這種損失既包括直接損失也包括間接損失。
(3)違反法定附隨義務或先合同義務一方締約人在主觀上必須存在過錯。如果另一締約人的損失非因對方的過錯而是由其他原因造成的，其不得向對方主張締約過失責任。這裡的過錯既包括故意也包括過失。
(4)締約一方違反法定附隨義務或先合同義務的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關係。如果這二者之間不存在因果關係，則不能讓其承擔締約過失責任。
以上四個要件缺一不可，否則就不能產生締約過失責任
2.締約過失責任的賠償範圍
大多數學者認為:由於締約過失造成的損失是一種信賴利益的損失，對這種損失的賠償應以合同成立的可得利益為限。對於信賴利益的損失主要包括:(1)訂約費用；(2)履約費用，包括準備履約所支付的費用和實際履約所支付的費用；(3)受害人支出上述費用所失去的利息；(4)合理的間接損失，即喪失與第三人另訂合同的機會所產生的損失。有些學者明確指出，上述前三項損失屬於直接損失的範疇，第四項則屬於間接損失的範疇。而且對損失賠償的範圍作出了更為具體的限制，即賠償的上限不得超過締約非過錯方在訂立合同時應當預見的因合同不成立或被撤銷可能給對方造成的損失，同時也不能超過合同成立及履行後所能獲得的利益。這也是目前民法理論界大多數學者的觀點，具有較大的合理性。我們認為應予採納。由於我國《合同法》沒有對締約過失責任的損害賠償範圍作出明確的規定，有待在以後的立法中予以改進。所以在司法實踐中可以以此為依據，根據案件的實際情況來作出相應的處理。
3.締約過失責任的適用類型或範圍
由於締約過失責任的基礎在於違反了互相協助、互相照顧、互相告知、互相保護、互相誠實、互相保密等法定義務，所以根據這些義務的具體內容及締約人是否盡到必要的注意(亦即是否存在過錯)，可以將締約過失責任的類型分為以下幾種情形:
(1)給付自始不能時的締約過失責任。當事人在訂立合同時明知給付不能或應當知道給付不能的，對於非因過失信賴其合同有效而遭受損害的對方當事人應負賠償責任。
(2)合同不成立時的締約過失責任。在合同雙方當事人意思表示不一致而不能成立時，有過失的一方當事人應對對方因信賴合同成立所受損失應負賠償責任。
(3)合同無效或被撤銷時的締約過失責任。合同因一方當事人的過失而導致無效或被撤銷時，有過錯的一方應賠償他方因此而遭受的損失。
(4)違反法定附隨義務或先合同義務時的締約過失責任。主要表現在：①締約時未盡通知義務而且導致對方遭受財產損失的；②締約時未盡告知義務而且導致對方遭受財產損失的；③締約時未盡保護義務而且導致對方受財產損失的；④締約時未盡忠誠義務、保密義務等而導致對方遭受財產損失的。
(5)締約時締約的人擅自撤回或撤銷要約時的締約過失責任。
(6)締約人因無權代理行為而產生的締約過失責任。因締約人一方的無權代理行為而導致合同無效後。對方因信賴代理人有代理權而遭受的信賴利益的損失，應當由無權代理人來予以賠償(而且這種損失也無法通過《合同法》或《侵權責任法》予以保護)
對當事人因締約過失而造成的損失應如何處理有兩種途徑:一是依法由有過錯的一方或雙方當事人承擔締約過失責任；二是依當事人事先約定而承擔。
